АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А75-19248/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена  13 января 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 января 2022 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Киричёк Ю.Н.

судей                                                    Черноусовой О.Ю.

                                                             ФИО1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Рязановым И.А. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение от 26.03.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Заболотин А.Н.) и постановление от 05.10.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.) по делу № А75-19248/2020 по заявлению Администрации муниципального образования город Нягань (628186, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...> Победы, 8, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения от 18.11.2020 по делу № 086/01/17-791/2020.

Иные лица, участвующие в деле: прокуратура города Нягани (628012, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 628183, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Социальная инфраструктура» (628011, 

<

...>, кабинет 248, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Литана» (236004, 

<

...>, этаж 3, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Уральский банк публичного акционерного общества «Сбербанк» (117312, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Матвеев О.Э.) в заседании участвовали представители: 

от Администрации муниципального образования город Нягань - ФИО2 по доверенности от 29.11.2021, ФИО3 по доверенности от 11.01.2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре - ФИО4 по доверенности от 09.01.2020;

от Уральского банка публичного акционерного общества «Сбербанк» - ФИО5 по доверенности от 15.09.2021. 

Суд установил:

Администрация муниципального образования город Нягань (далее - заказчик, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18.11.2020 по делу № 086/01/17-791/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокуратура города Нягани (далее - прокуратура), общество с ограниченной ответственностью «Социальная инфраструктура» (далее - ООО «Социальная инфраструктура», общество), общество с ограниченной ответственностью «Литана», Уральский банк публичного акционерного общества «Сбербанк» (далее - банк).

Решением от 26.03.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, оставленным без изменения постановлением от 05.10.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами сделан ошибочный вывод об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого решения и признания заказчика нарушившим требования части 1, пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), поскольку ООО «Социальная инфраструктура» не соответствовало требованиям конкурсной документации, а подрядчик для строительства спорного объекта образования подлежал определению в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В отзывах на кассационную жалобу администрация и банк просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, 06.03.2019 администрацией на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов (www.torgi.gov.ru) опубликовано сообщение № 060319/6536952/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа в Восточном микрорайоне г. Нягани на 1125 мест (Общеобразовательная организация с углубленным изучением отдельных предметов с универсальной безбарьерной средой)».

Согласно протоколу от 22.04.2019 № 1 на участие в конкурсе поступила единственная заявка ООО «Социальная инфраструктура». Конкурс объявлен несостоявшимся. Принято решение о вскрытии в течение трех рабочих дней конверта с единственной представленной заявкой и рассмотрении этой заявки в порядке, установленном статьями 28, 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и конкурсной документацией.

Рассмотрев в соответствии с положениями части 6 статьи 29 Закона № 115-ФЗ заявку ООО «Социальная инфраструктура» и установив наличие в ее составе всех документов и материалов, предусмотренных конкурсной документацией, конкурсная комиссия предложила обществу представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации; по результатам оценки поступившего конкурсного предложения администрацией было принято решение заключить концессионное соглашение с ООО «Социальная инфраструктура». 

На основании постановления администрации от 10.06.2019 № 1877 между заказчиком и обществом заключено концессионное соглашение от 19.06.2019.

По результатам рассмотрения представленных прокуратурой материалов антимонопольный орган принял решение от 13.11.2020 по делу № 086/01/17-791/2020, согласно которому действия администрации, выразившиеся в предоставлении ООО «Социальная инфраструктура» преимущественных условий участия и необоснованном допуске к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования, признаны нарушающими требования части 1, пункта 2 части 1 статьи 17 № 135-ФЗ, а неверное определении формы торгов и не размещение информации о закупке в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ, – нарушением части 1 статьи 17 № 135-ФЗ.

Возражая против указанного решения, заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о недоказанности наличия в деянии заказчика вменяемых антимонопольным органом нарушений и, как следствие, незаконности оспариваемого решения. 

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Закон № 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 1).

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17).

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

Признавая администрацию нарушившей требования части 1, пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган указал на необоснованное признание заявки общества соответствующей положениям конкурсной документации, а также необходимость определения подрядчика для строительства объекта образования в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.   

Вместе с тем, как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 37 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона № 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона № 44-ФЗ.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона № 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом № 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Иные торги, проведенные с нарушением положений, установленных законом, к сфере антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона № 135-ФЗ не относятся, что не исключает предъявление заинтересованными лицами исков о признании таких торгов и сделок, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий недействительности (например, на основании пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 61.8, 139 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Таким образом, нарушения требований статьи 17 Закона № 135-ФЗ могут быть допущены только в ходе непосредственного осуществления закупки с использованием конкурентных процедур. 

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, в целях создания спорного объекта образования администрацией было принято решение о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения по правилам Закона № 115-ФЗ; протоколом от 22.04.2019 № 1 указанный конкурс был признан несостоявшимся по причине представления конкурсной комиссии менее двух заявок на участие в конкурсе, решение о заключении концессионного соглашения с обществом принято в соответствии с частью 6 статьи 29 Закона № 115-ФЗ.

Таким образом, в рассматриваемом случае администрацией не совершались действия, которые являются предметом антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

При этом указание антимонопольным органом на необходимость проведения определения подрядчика для строительства спорного объекта в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ также не свидетельствует о наличии в деянии заказчика нарушения требований статьи 17 Закона № 135-ФЗ, поскольку как уже было отмечено ранее какие-либо процедуры конкурентного определения подрядчика, являющиеся предметом антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона № 135-ФЗ, администрацией не были проведены.

Также из оспариваемого решения следует, что основаниями для вывода об избрании заказчиком неверной процедуры определения подрядчика для осуществления строительства спорного объекта послужили включенные в концессионное соглашение условия о возмещении обществу всех понесенных в связи со строительством объекта затрат, а также строительство по данному соглашению объекта образования, являющегося муниципальной нуждой.

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 названного Закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу части 12 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Вместе с тем, вопреки позиции управления, указанная норма не препятствует концеденту принять на себя расходы, понесенные концессионером в связи с созданием объекта концессионного соглашения, в полном объеме.

При этом подпунктом 14 пункта 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ прямо предусмотрено, что объектами концессионного соглашения являются, в том числе, объекты образования, вне зависимости от наличия (отсутствия) муниципальной нужды для их строительства.

Таким образом, основания для вывода о неверном определении процедуры определения подрядчика, указанные антимонопольным органом в своем решении, не доказывают отсутствие у администрации законных оснований для строительства спорного объекта путем заключения концессионного соглашения; иные основания, свидетельствующие о необходимости проведения процедуры определения подрядчика в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, в оспариваемом решении не указаны.

С учетом изложенного суды пришли к верному выводу об отсутствии в деянии заказчика нарушений требований статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Иные доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов об отсутствии в деянии администрации нарушений статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах судами сделан верный вывод о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа и удовлетворено заявленное администрацией требование. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 26.03.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 05.10.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-19248/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                    Ю.Н. Киричёк

 

Судьи                                                                                 О.Ю. Черноусова

 

                                                                                           ФИО1