АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-37090/2018

г. Краснодар

24 октября 2019 года

Резолютивная часть Решения объявлена 17 октября 2019 года. Решение в полном объёме изготовлено 24 октября 2019 года.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Пристяжнюка Александра Гавриловича, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Овакимян О.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению   общества с ограниченной ответственностью  «Фармсоюз - Дешевая аптека», г.Ростов-на-Дону к  управлению имущественных отношений администрации муниципального города-курорта Анапа о признании незаконным решения Управления,  при участии  в заседании: от заявителя - не явились, уведомлены; от заинтересованного лица - ФИО1 (по доверенности от 07.10.2019г., удостоверение), 

УСТАНОВИЛ:

ООО Фармсоюз - Дешевая аптека», г.Ростов-на-Дону подано заявление к управлению имущественных отношений администрации муниципального города-курорта Анапа, в котором заявитель просит суд  признать незаконным и отменить решения    № 2701-4887/18 и № 2701-4887/16 от 06.07.2018г. о демонтаже незаконно установленных рекламных конструкций. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2018г. требования заявителя были удовлетворены.

Постановлением пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2019г. решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2018 по настоящему делу было оставлено без изменения. 

Постановлением арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.08.2019г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2018г.  и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2019г.  по делу № А32-37090/2018  отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. 

Из постановления суда кассационной инстанции следует, что принимая решения суд первой и апелляционной не оценили указанную на спорных конструкциях надпись с учетом отличительных признаков, указанных в письме от 27.12.2017 № АК/92163/17. Таким образом, при новом рассмотрении дела суду следует  устранить отмеченные недостатки, исследовать вопрос о наличии у спорных конструкций признаков рекламы, указанных в письме от 27.12.2017 № АК/92163/17, установить дополнительные обстоятельства, после чего принять законное и обоснованное решение.

Согласно ч.2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения суда первой инстанции, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Определением суда от 10.09.2019г. дело принято к производству Арбитражным судом Краснодарского края.

Основания, по которым заявлены требования, изложены в заявлении и документальных доказательствах к нему. Представитель заявителя в судебное заседание по данному делу не явился. надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по делу. Определение суда от 10.09.2019г. заявителем не исполнено.

Представитель заинтересованного лица возражал против заявленных требований, дополнительный письменный отзыв с учетом выводом и указаний сделанных судом кассационной инстанции в Постановлении от 29.08.2019г. не представили.

В судебном заседании объявлялся перерыв  с 10.10.2019г. до 17.10.2019г. в 11час10 мин. После перерыва судебное разбирательство продолжено в порядке части 2 статьи 156 АПК РФ.

Суд, заслушав представителя заинтересованного лица, исследовав в совокупности все представленные сторонами доказательства, считает, что заявленные требования   не подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

Как видно из материалов дела, 06.07.2018г. Управлением имущественных отношений администрации муниципального образования город-курорт Анапа было вынесено решения о демонтаже незаконно установленных рекламных конструкций     № 2701-4887/18, № 2701-4887/16 ООО «Фармсоюз-Дешевая аптека» по адресу: 

<

...>/Ленина, д.9.

Заявитель, ООО «Фармсоюз-Дешевая аптека» являясь собственником вывесок, размещенных на фасаде здания по адресу: 

<

...>/Ленина, д.9 обратилось в суд с заявлением об оспаривании указанных решений, поскольку  считает, что данные решения незаконны, в связи с тем что  вывески, установленные ООО «Фармсоюз-Дешевая аптека» не  являются рекламными конструкциями, а носят информационный характер. Кроме того, помещение, на фасаде которого была размещена вывеска находится в частной собственности, а не в муниципальной или государственной собственности, поэтому заявитель считает, что требования ч.5.8 ст. 19 ФЗ РФ №38 «О рекламе»в части согласования вывесок не применимы.

Вывески, установленные ООО «Фармсоюз-Дешевая аптека» на фасаде помещения содержат информацию, предусмотренную п.1ст.9 закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»,  именно: фирменное наименование юридического лица, согласно свидетельству о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц, что подтверждено копией свидетельства ОГРН, а также иной информацией для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте осуществления фармацевтической деятельности не преследует целей, связанных с рекламой. Данное фирменное наименование также указано в лицензии на фармацевтическую деятельность, выданной Министерством здравоохранения Ростовской области.

Согласно ч.5.8 ст 19 ФЗ РФ №38 «О рекламе», органы местного самоуправления муниципальных районов или городских округов утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности.

По мнению заявителя, Управление имущественных отношений администрации муниципального образования город-курорт Анапа вынесло решения о  демонтаже конструкций с существенным нарушением процессуальных требований, в частности: без распоряжения на проверку, без предоставления акта обследования объекта; без составления акта о выявленных нарушениях, без доказательств факта выявления незаконности установки конструкции, квалификации вида и формы конструкции.  

Кроме того, ООО «Фармсоюз-Дешевая аптека» не было ознакомлено с актом, согласно которому  Управление  имущественных  отношений  администрации  муниципального образования город-курорт Анапа зафиксировало факт установки вывески без соответствующего разрешения. 

Акт проверки юридическому лицу «Фармсоюз-Дешевая аптека» не предоставлялся,  ознакомиться с ним не представлялось возможным. 

Кроме того, заявитель указывает, что согласно п. 10 «Общих положений постановления Правительства РФ от 19.01.1998 №55 «Об утверждении Правил продаж отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяются требования покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара и перечня...» продавец обязан довести до сведения покупателя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы, размещая данную информацию на вывеске организации. Согласно пп.А п.22 приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 31.08.2016г. №647н, субъект розничной торговли должен иметь вывеску с указанием вида аптечной организации на русском и национальном языках: «Аптека», «Аптечный пункт», «Аптечный киоск».

 Федеральная антимонопольная служба в письме от 24.01.2011 N АК/1829 "О разграничении понятий вывеска и реклама" изложила свою позицию о том, что реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, которую можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров; размещение слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления производства или реализации таких товаров, может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. 

ФАС России воздерживается от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров, без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров. Данная вывеска не содержит рекламной информации, поскольку не касается конкретизации реализуемых товаров, не содержит товарных знаков товаров(товаропроизводителей).

Таким образом, заявитель полагает, что информация, которая указана на вывесках заявителя, не позволяет конкретизировать производителя и марку товара, не содержит определенного денежного эквивалента за конкретный препарат, не может рассматриваться в качестве рекламы.

Изложенное, послужило основанием заявителю для обращения  в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

При принятии Решения суд руководствуется следующим:

В соответствии с частью 1 статьи 4 Кодекса заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), а также иными способами, предусмотренными законом.  Способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Кодекса).

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

По смыслу статей 65, 198, 200 Кодекса обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Пунктом 26.1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа отнесены утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

Порядок распространения наружной рекламы и установки рекламных конструкций определен в статье 19 Закона о рекламе. Установка и эксплуатация рекламных конструкций допускаются при наличии соответствующего разрешения, выдаваемого органом местного самоуправления муниципального района (городского округа), на территории которого предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения запрещены. При нарушении данного запрета такая рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района (городского округа), на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной  конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Как разъяснено в пунктах 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"», не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает критериям рекламы, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. Не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой. Вместе с тем, размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Из пунктов 15, 16, 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске. Таким образом, основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Изготовитель (исполнитель, продавец) - индивидуальный предприниматель - должен предоставить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа.

Согласно п. 10 «Общих положений постановления Правительства РФ от 19.01.1998 №55 «Об утверждении Правил продаж отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяются требования покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара и перечня...» продавец обязан довести до сведения покупателя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы, размещая данную информацию на вывеске организации.

В соответствии с  пп.А п.22 приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 31.08.2016г. №647н, субъект розничной торговли должен иметь вывеску с указанием вида аптечной организации на русском и национальном языках: «Аптека», «Аптечный пункт», «Аптечный киоск».

При новом рассмотрении настоящего дела судом установлено, что ООО "Фармсоюз - Дешевая аптека" зарегистрировано 23.04.2014г. ОГРН 

<

***> (свидетельство серии 61 № 007767368).

Лицензия на осуществление фармацевтической деятельности от 08.05.2018г.               № ЛО-23-02-005365.

Заявителю на праве собственности принадлежат нежилые помещения, расположенное по адресу: 

<

...>/Ленина, 84/9 пом. 40-46, 49-55. 

06 июля 2018г. заинтересованным лицом было принято решение № 2701-4887/18 и № 2701-4887/16 о демонтаже незаконно установленной и эксплуатируемой рекламной поверхности в пятидневный срок по адресу:  

<

...>/Ленина, 84/9.

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе фотоматериалов, следует, что на фасаде здания заявителя по адресу: 

<

...>/Ленина, 84/9 размещены вывески содержащие наименование "Дешевая аптека". 

Согласно разъяснений, изложенных в  письме от 24.01.2011 N АК/1829 Федеральной антимонопольной службы "О разграничении понятий вывеска и реклама" следует, что реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, которую можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров; размещение слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления производства или реализации таких товаров, может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. 

ФАС России воздерживается от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров, без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров. 

Таким образом, с учетом изложенных в  письме Федеральной антимонопольной службы России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» критериев и квалифицирующих признаков,  суд пришел к выводу, что надпись "Дешева аптека. Продадим дешевле, если назовете цену конкурента." содержит рекламную информацию и касается  предложения к реализации аптечных товаров по более низкой цене, в связи с чем рассматривается судом в качестве рекламы, в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" реклама. 

Нарушений процессуальных требований при принятии заинтересованным лицом оспариваемых решений судом не установлено.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства судом установлено, что оспариваемые  решения  № 2701-4887/18 и № 2701-4887/16 от 06.07.2018г. о демонтаже незаконно установленных рекламных конструкций  приняты управлением имущественных отношений администрации муниципального города-курорта Анапа в установленном законом порядке в соответствии с Законом О рекламе и с учетом разъяснений, изложенных в  письме Федеральной антимонопольной службы России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама», в связи с чем  приведенные и другие собранные по делу доказательства, обосновывающие наличие или отсутствие имеющих значение для дела обстоятельств, исследованные и оцененные арбитражным судом по правилам ст. 71 АПК РФ и, в своей совокупности, достаточны для вывода о необоснованности заявленных требований, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований заявителю надлежит отказать.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины за подачу заявления следует отнести на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь названными нормативными актами, статьями 29, 110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований заявителю отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья            А.Г. Пристяжнюк