Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-56984/21-2-282

27 мая 2021г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2021г.

Полный текст решения изготовлен  27 мая 2021г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи - Махлаевой Т.И. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании 

дело по заявлению АО "ВПК" 

к ответчику: ФАС РОССИИ

третьи лица: 1) АО "НМЗ "ИСКРА" 2) АО "ТЕХМАШСЕРВИС" 

о признании незаконным решение от 22.12.2020 г. № 02/01/10-1/2020 

при участии:

От заявителя: ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 13.0.12.20 г.)

ФИО3 (паспорт, решение, ген. директор) 

От ответчика: ФИО4 (паспорт, диплом, дов. от 12.01.21 г.) 

От третьих лиц: 1) ФИО5 (паспорт, диплом, дов. от 04.08.20 г.)

2) ФИО6 (паспорт, диплом, дов. от 21.04.21 г.) ФИО7 (паспорт, диплом, дов. от 27.10.20 г.)

УСТАНОВИЛ:

АО "ВПК" обратилось в арбитражный суд с заявлением в котором просит признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы России от 22.12.2020г. о прекращении рассмотрения дела № 02/01/10-1/2020 в отношении АО «НМЗ «Искра», в связи с отсутствием признаков нарушения пунктов 5, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЭ «О защите конкуренции».

Ответчик и третьи лица возражали против удовлетворения требований, , по основаниям, изложенным в отзывах.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные в дело документы, суд приходит к выводу, что заявленные требования не подлежат  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела 04.03.2019г. АО «ВПК» обратилось в ФАС России с заявлением исх. 47/ВПК о нарушении антимонопольного законодательства в части отказа АО «НМЗ «Искра» в заключение договора на поставку средств взрывания и вспомогательных материалов. Заявитель пытался отстоять свое законное право на приобретение продукции непосредственно у завода-изготовителя данной продукции, а не через единую сбытовую компанию АО «Техмашсервис», входящую с АО «НМЗ «Искра» в одну группу лиц, являющихся участниками холдинга АО «Спецхимия» Государственной корпорации «Ростех».

В связи с наличием в действиях АО «НМЗ «Искра» признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России было вынесено предупреждение от 10.04.2019г. исх. ИА/29189/19 (далее - Предупреждение № 1), обязывающее завод- изготовитель заключить с АО «ВПК» договор на поставку производимой им продукции на взаимовыгодных условиях. 

Указанное выше Предупреждение № 1 было оспорено АО «НМЗ «Искра» в Арбитражный суд города Москвы (дело № А40-104237/19-79-909), однако решением суда от 27.09.2019г., вступившим в законную силу 11.12.2019г., признано законным и обоснованным.

Таким, образом, наличие в действиях завода АО «НМЗ «Искра» признаков нарушения п.5 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в экономически или технологически не обоснованном уклонении от заключения договора поставки средств взрывания и вспомогательных средств с АО «ВПК», установлено вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, являющимся обязательным для всех органов власти, должностных лиц и граждан, и подлежащим исполнению на всей территории РФ.

По причине невыполнения АО «НМЗ «Искра» Предупреждения № 1 при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, на основании пункта 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России возбудила в отношении заинтересованного лица дело № 02/01/10-1/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Факт совершения заводом данного правонарушения подтверждается отсутствием на день рассмотрения ФАС России дела № 02/01/10-1/2020 заключенного между АО «ВПК» и АО «НМЗ «Искра» договора на поставку продукции, производимую заводом.

Решением Федеральной антимонопольной службой России от 10.12.2020г. (в полном объеме решение изготовлено 22.12.2020г.) было прекращено рассмотрение дела № 02/01/10- 1/20 в отношении АО «Новосибирский механический завод «Искра» в связи с отсутствием признаков нарушения пунктов 5, б части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон), выразившихся:

-в экономически или технологически необоснованном уклонении от заключения договора на поставку средств взрывания и вспомогательных средств с Заявителем (п. 5 ч.1 ст. 10 Закона);

-в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен, условий предоставления скидок на один и тот же товар хозяйствующим субъектам, находящимся в одной группе лиц с заводом-производителем АО «НМЗ «Искра» (таким, как АО «Техмашсервис»), и хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц с АО «НМЗ «Искра» (таким, как Заявитель) (п.6 4.1 ст. 10 Закона).

Вывод ФАС России в оспариваемом решении от 22.12.2020г. о том, что АО «НМЗ «Искра» не отказывало Заявителю в заключении договора и не уклонялось от его заключения, предпринимало действия, направленные на заключение договора поставки с АО «ВПК» на взаимовыгодных условиях, со ссылкой на письмо завода от 03.12.2019г. № 3021/7558, противоречит действиям заинтересованного лица, что подтверждается в установлении ФАС России 13.07.2020г., в рамках рассмотрения дела № 02/01/10-1/2020, признаков нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных условий предоставления скидок на средства взрывания и вспомогательные средства хозяйствующим субъектам, находящимся в одной группе лиц с АО «НМЗ «Искра» (каковым является АО «Техмашсервис»), и хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц с АО «НМЗ «Искра» (таким, как АО «ВПК»), что привело к установлению различных цен на один и тот же товар.

На основании ст.39.1 Закона о защите конкуренции заводу «Искра» было вынесено второе предупреждение от 13.07.2020г. № 02/59206/20 (далее - Предупреждение № 2) о необходимости прекращения указанных действий путем обеспечения применения РАВНЫХ условий предоставления скидок на средства взрывания и вспомогательные средства хозяйствующим субъектам, находящимся в одной группе лиц с АО «НМЗ «Искра», и хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц с АО «НМЗ «Искра» и внесения соответствующих изменений в ценовую политику завода.

Представленный заводом проект Политики и утвержденный оспариваемым решением ФАС России от 22.12.2020г. основан на реализации всего объема продукции, изготавливаемой заводом «Искра», исключительно через хозяйствующий субъект, находящийся в одной группе с заводом - АО «Техмашсервис». Данный факт безапелляционно устанавливает для АО «Техмашсервис» максимально выгодные условия, по сравнению с иными распространителями или потребителями продукции, изготавливаемой заводом АО «НМЗ «Искра», поскольку максимальная скидка, устанавливаемая исходя из объема закупаемой продукции (раздел 5 Политики), всегда будет оставаться за единой сбьгговой компанией.

Заложенное в основу Торгово-сбытовой политики АО «НМЗ «Искра» исключительное право АО «Техмашсервис» на реализацию всего объема продукции, производимой заводом «Искра», противоречит не только вышеуказанному Предупреждению № 2, устанавливающему обеспечение применения равных условий для всех организаций, приобретающих продукцию завода, как для личного использования, так и с целью дальнейшей реализации третьим лицам, но и нарушает первоначальное, основополагающее Предупреждение № 1, обязывающее АО «НМЗ «Искра» заключить с Заявителем прямой договор поставки.

Утвержденная оспариваемым решением ФАС России Торгово-сбытовая политика АО «НМЗ «Искра» закрепляет за АО «Техмашсервис» получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с иными организациями, как распространителями, так и потребителями, и как следствие, причинению им убытков (недобросовестная конкуренция - пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При этом нормами высшего закона страны - Конституцией РФ установлено, что не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (пункт 2 статьи 34 Конституции).

Заявитель считает указанное решение заинтересованного лица незаконным, нарушающим права и законные интересы Заявителя и противоречащим основополагающим нормам предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, устанавливающей запрет на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Данные факты послужили основанием для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью  4 статьи 200  АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому  акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд. 

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие). 

В силу указанных норм и  статьи 13  ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия  оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.04.2014№ 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЭ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

С учетом позиции, содержащейся в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Как установлено судом, в связи с наличием в действиях АО «НМЗ «Искра» признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в экономически или технологически не обоснованном уклонении от заключения договора поставки средств взрывания и вспомогательных средств, ФАС России на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции было выдано предупреждение о необходимости прекращения указанных действий путем рассмотрения оферты от 29.01.2019, направленной АО «Взрывпромкомплект» в адрес АО «НМЗ «Искра», и заключения с АО «Взрывпромкомплект» договора поставки средств взрывания и вспомогательных средств на взаимовыгодных условиях, в срок до 26.04.2019.

Как следует из поданного в суд заявления, неправомерность выдачи Предупреждения ФАС России в свой адрес Заявитель связывает с отсутствием у него доминирующего положения. Однако, данный довод не основан на нормах материального права и опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Так, ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок), был подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке средств взрывания и вспомогательных средств, согласно которому АО «НМЗ «Искра» занимает на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции коллективное доминирующее положение с группой компаний «Азот-Взрыв» на указанном рынке. Доля указанных хозяйствующих субъектов на рассматриваемом рынке превышает 50%, при этом доля каждого из них превышает 8%.

Следовательно, в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, АО «НМЗ «Искра» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Доводы Заявителя о том, что данные, представленные в таблице 1 раздела 5 аналитического отчета, не соответствуют фактически произведенному и реализованному АО «НМЗ «Искра» количеству детонаторов, электродетонаторов и капсюль детонаторов, так же были исследованы судом и установлено следующее.

В соответствии с пунктом 3 Правил составления и ведения баланса производства, распространения и применения взрывчатых материалов промышленного назначения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.07.2000 № 513 (далее - Правила), с целью исключения встречных и необоснованно дальних перевозок Министерство промышленности и торговли Российской Федерации (далее - Минпромторг России) на основании полученных от потребителей заявок (с указанием необходимых объемов и номенклатуры взрывчатых материалов промышленного назначения), а также на основании данных о мощностях по производству указанных материалов в организациях-производителях составляет схемы направлений грузопотоков опасных грузов класса 1 по видам транспорта, рассчитывает суммарную потребность во взрывчатых материалах промышленного назначения, составляет, утверждает и ведет баланс производства, распространения и применения взрывчатых материалов промышленного назначения (далее - баланс).

Расчет объема рынка средств взрывания и вспомогательных средств ФАС России проведен в соответствии с подпунктом б пункта 6.2 Порядка, на основании информации, представленной Минпромторгом России письмом от 11.07.2018 исх. №43555/16.

Таким образом, довод Заявителя о неправомерности использованных ФАС России данных при проведении анализа состояния конкуренции на рассматриваемом товарном рынке противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, АО «НМЗ «Искра» в своих письменных пояснениях также отмечает, что в силу отсутствия в действующем законодательстве Российской Федерации понятия «средства взрывания и вспомогательные материалы» невозможно установить, какие конкретно товары из указанных в оферте АО «Взрывпромкомплект» Заявителю необходимо поставить в соответствии с Предупреждением ФАС России.

Вместе с тем, как следует из аналитического отчета, продуктовые границы рассматриваемого рынка определены как средства взрывания и вспомогательные средства согласно следующим ГОСТам:

-ГОСТ 6254-85 «Капсюли-детонаторы для взрывных работ»;

-ГОСТ 34001-2016 «Средства инициирования и передачи детонации. Методы испытаний на работоспособность и безопасность» (международный стандарт);

-ГОСТ 9089-75 «Электродетонаторы мгновенного действия. Технические условия»;

-ГОСТ 6285-74 «Провода для промышленных взрывных работ. Технические условия»;

-ГОСТ21806-76«Электродетонаторыпредохранительные

короткозамедленного действия».

В соответствии с Предупреждением ФАС России, АО «НМЗ «Искра» было необходимо рассмотреть оферту от 29.01.2019, направленную АО «Взрывпромкомплект» в адрес Заявителя, и заключить с АО «Взрывпромкомплект» договор поставки средств взрывания и вспомогательных средств на взаимовыгодных условиях, то есть, определение конкретного перечня товаров и условий заключения договора должно было быть осуществлено АО «НМЗ «Искра» и АО «Взрывпромкомплект»» самостоятельно в рамках гражданско-правовых отношений.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Предупреждением ФАС России на Заявителя фактически возлагается обязанность заключения договора на поставку товаров, в отношении которых не был проведен анализ состояния конкуренции, является несостоятельным и основан на неверном толковании Заявителем текста оспариваемого предупреждения.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов органа государственной власти недействительными. 

Согласно ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права и избирают способы защиты нарушенного права. Выбранный лицом способ защиты должен соответствовать действующему законодательству. 

В соответствии со ст.71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого представленного доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. 

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку заявитель не доказал, что оспариваемым решением нарушены его права и законные интересы, а также того, каким образом вынесенным решением будут восстановлены его нарушенные права. 

Судом рассмотрены и оценены все доводы заявителя по настоящему делу, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не  нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Отказать Акционерному Обществу "Взрывпромкомплект" в удовлетворении заявления полностью.

 Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Т.ФИО8