ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А68-7305/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24.01.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме  31.01.2019

 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей  Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии                  от заявителя – публичного акционерного общества «Ростелеком» (г. Санкт-Петербург, ОГРН1027700198767, ИНН 

<

***>) в лице Тульского филиала – ФИО2 (по доверенности от 31.03.2017), от заинтересованного лица – управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека                              по Тульской области (г. Тула, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО3 (по доверенности от 24.01.2019 № 10/29-19), ФИО4                       (по доверенности от 28.12.2018), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Тульского филиала                  на решение Арбитражного суда Тульской области от 28.11.2018 по делу № А68-7305/2018 (судья Чубарова Н.И.)

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Тульского филиала (далее – ПАО «Ростелеком», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением                                      к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей                     и благополучия человека по Тульской области (далее – Управление Роспотребнадзора                 по Тульской области, управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным                                    и отмене постановления от 13.06.2018 № 1038 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 28.11.2018 по делу                                  № А68-7305/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с   данным  решением, ПАО «Ростелеком» обратилась                               в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение  суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования общества. 

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылался на то, что ПАО «Ростелеком» имеет право предлагать (делать оферту) своим абонентам какие-либо услуги, а абонент имеет право принять либо отказаться от них. При этом совершение абонентом фактических действий по принятию данной услуги на условиях, описанных в оферте, будет являться акцептом по принятию предложенной услуги в соответствии с пунктом 3 статьи 434, пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации,                                в том числе будет подтверждать соблюдение между оператором связи и абонентом письменной формы дополнительного соглашения о подключении услуги.

Податель жалобы пояснил, что абоненту ФИО5 23.02.2018 в 04:57:10 час.                 в рамках заключенного договора на Интерактивное телевидение в виде сообщения (скриншот имеется в материалах дела) направлена оферта, которую                                          он прочитал 23.02.2018 г. в 20:46:02, с предложением воспользоваться услугой                                «Управление просмотром», с описанием алгоритма активации услуги «Управление просмотром». В частности, в оферте указано, что абоненту предлагается воспользоваться услугой «Управление просмотром» путем нажатия >|| на пульте, т.е. путем совершения активных действий для активации предложенной услуги.   Таким образом, вывод суда о том, что нажатие на указанную кнопку означает  не подключение услуги, а возможность пользования услугой не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку без нажатия на пульте кнопок управления услуга «Управление просмотром» не активируется.

Заявитель ссылается на то, что в соответствии со статьей 426                       Гражданского кодекса Российской Федерации услуги связи являются публичными,                        в связи с чем согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, обратиться с требованием о понуждении заключить договор, а следовательно,                              и дополнительное соглашение об изменении перечня услуг, имеет право абонент,                       а не оператор связи, из чего следует, что при отсутствии обращения абонента                             о заключении в письменной форме договора/дополнительного соглашения, у оператора связи отсутствуют юридические рычаги воздействия на абонента с целью облачения                          в письменную форму фактически заключенного договора/дополнительного соглашения. Таким образом, если абонент принимает предложенную услугу, он в любое время может обратиться в ПАО «Ростелеком» для оформления в письменной форме дополнительного соглашения об изменении перечня услуг, в чем ему не может быть отказано в силу указанных правовых норм

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции не учтено,                                      что в соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации договор оказания услуг связи является договором возмездного оказания услуг. Действующее законодательство в области оказания услуг телевидения содержит исчерпывающий перечень услуг, которые оператор связи предоставляет бесплатно, из чего следует,                      что услуга «Управление просмотром» является возмездной услугой, что, в свою очередь, подтверждает приказ МРФ «Центр» ПАО «Ростелеком» от 22.06.2016 № 03/01/1364-16                 «О внесении изменений в тарифы на услугу «Интерактивное ТВ» (имеется в материалах дела). Следовательно, в случае подключения ПАО «Ростелеком» абонента к услуге «Управление просмотром» ФИО5 должен был производить за нее оплату.                Однако ФИО5 отказался от данной услуги, что также установлено судом                     и отражено в его решении, в связи с чем услуга «Управление просмотром» ФИО5                      не оказывалась, что подтверждают представленные для документарной проверки счета                на оплату услуг ФИО5 (имеются в материалах дела), в которых в перечне                          услуг отсутствует   услуга   «Управление   просмотром»,   что   говорит   о   том,                                        что   ПАО «Ростелеком» не навязывал и не оказывал абоненту дополнительную услугу «Управление просмотром», а то, что ФИО5 предоставлена возможность воспользоваться услугой «Управление просмотром» на условиях, изложенных                                в направленном ему уведомлении, не противоречит нормам действующего законодательства, о чем подробно изложено в пункте 1 жалобы.

Кроме этого, поскольку абонент отказался от предложенной услуги                      «Управление просмотром», необходимость в заключении дополнительного соглашения  по внесению соответствующих изменений в договор о перечне оказываемых абоненту услуг отсутствовала. По мнению ПАО «Ростелеком», в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является основанием для прекращения производства по делу.

Кроме того, апеллянт считает, что в рассматриваемом случае имеются основания                   для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации                                             об административных правонарушениях.

Управление Роспотребнадзора по Тульской области в отзыве на апелляционную жалобу возражало против   ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заслушав пояснения  представителей сторон, изучив доводы жалобы и отзыва  на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции   не находит оснований для отмены или изменения  решения суда первой инстанции ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения и.о. руководителя Управления Роспотребнадзора по Тульской области от 30.03.2018 № 480/08 19.04.2018 с 13 до 15 часов (продолжительность 2 часа) и 27.04.2018   с 10 до 11 часов (продолжительность 1 час) проведена внеплановая документарная проверка                         в отношении ПАО «Ростелеком»  в  присутствии представителя общества по доверенности б/н от 31.03.2017 ФИО2 

Внеплановая документарная проверка в отношении ПАО «Ростелеком»                  проведена с целью проверки фактов, изложенных в обращении потребителя от 27.03.2018 № 818-о-э, о подключении дополнительной услуги без получения его согласия.                                В подтверждение своей позиции потребитель приложил копию ответа ПАО «Ростелеком»                                           на свое обращение, полученное по электронной почте. 

02.04.2018 с целью рассмотрения жалобы потребителя в адрес ПАО «Ростелеком» направлен мотивированный запрос о представлении сведений № 08/3567-18 (почтовый идентификатор № 30000021896645), который получен обществом 09.04.2018. 

Во исполнение требований пункта 5 статьи 11 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей                             при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» запрашиваемая информация направлена в Управление Роспотребнадзора                               по Тульской области 17.04.2018 1 (исх. № 0315/05/1186-18) и получена 19.04.2018. 

При рассмотрении представленных потребителем и ПАО «Ростелеком» документов выявлено оказание ПАО «Ростелеком» услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих правила оказания населению услуг: 22.02.2018 абоненту ПАО «Ростелеком» ФИО5 (договор                          об оказании услуг связи № 149965235707 от 24.09.2012 на предоставление доступа                         к телевизионным каналам по технологии предоставления доступа - Интерактивное телевидение) по промо-акции без предварительного уведомления и получения согласия абонента, позволяющего установить его волеизъявление, без заключения дополнительного соглашения к договору, подключена дополнительная услуга «Управление просмотром 2018 Интерактивное ТВ», которая в течение промо-периода предоставляется бесплатно, с последующим (начиная с 01.04.2018) начислением абонентской платы 60 рублей в месяц. Отключение услуги осуществляется абонентом самостоятельно через меню ТВ-приставки путем совершения активных действий                      (ответ ПАО «Ростелеком» потребителю). 

Согласно пункту 5 договора об оказании услуг связи от 24.09.2012 № 149965235707 (абонент ФИО5) установлен перечень услуг связи - предоставление доступа к телевизионным каналам и/или видео по запросу. Интерактивное телевидение (IPTV), тарифный план «IPTV + ШПД или ОТА». В графе договора «Дополнительные услуги» запись отсутствует. Дополнительных соглашений об изменении условий заключенного договора не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор. Доказательств заключения дополнительных соглашений в письменно форме между ПАО «Ростелеком» и потребителем об изменении перечня оказываемых услуг, не представлено. Тем самым, ПАО «Ростелеком»,                                       в одностороннем порядке, подключив дополнительную услугу «Управление просмотром 2018_Интерактивное ТВ», изменило перечень оказываемых услуг без внесения соответствующих изменений в договор №149965235707 от 24.09.2012 (абонент                         ФИО5), чем нарушены требования: пунктов 11, 21 - 23, 26, 63 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006                         № 785. 

Исходя из представленных ПАО «Ростелеком» и потребителем документов (приказ Макрорегионального филиала «Центр» ПАО «Ростелеком» от 22.06.2016                            № 03/01/1364-16 «О внесении изменений в тарифы на услугу «Интерактивное ТВ»                          с приложением; ответа ПАО «Ростелеком» потребителю), услуга                                «Управление просмотром» является услугой к услугам связи для целей кабельного вещания. Подключение данной дополнительной услуги не сопровождалось сменой тарифного плана, подключена по промо-акции, в течение «Промо-периода»                         (с 15.02.2018 до 01.04.2018  включительно), данный контент предоставляется бесплатно.    С 01.04.2018 стоимость данной услуги 60 рублей в месяц. Письмо потребителю является информационным о факте подключения потребителя к услуге. 

Данные факты изложены в акте проверки от 27.04.2018 № 480/08.

30.05.2018 Управлением Роспотребнадзора по Тульской области в присутствии представителя общества по доверенности ФИО6 составлен протокол   № 135/08 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.4 КоАП РФ. 

13.06.2018 заместителем руководителя Управления Роспотребнадзора                                по Тульской области вынесено постановление № 1038 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ПАО «Ростелеком» признано виновным                     в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. 

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии                                     с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях (далее в параграфе 2 главы 25, пункте 4 части 1 статьи 227 настоящего Кодекса - административные органы), о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях. 

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Из части 7 названной статьи следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. 

Как предусмотрено частью 3 статьи 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении                                к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

Частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ предусмотрено, что продажа товаров,                                   не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.4.2 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до десяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей. 

Объектом данного правонарушения являются права потребителей и интересы государства в области предпринимательской деятельности, защищенные установленными требованиями нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг. 

Объективную сторону правонарушения образует оказание услуг (выполнение работ), не соответствующих требованиям нормативных правовых актов. 

Субъективная сторона характеризуется виной. 

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности субъектом правонарушения может быть изготовитель, исполнитель, продавец. 

В силу положений пункта 5 статьи 4 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300- 1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон «О защите прав потребителей») если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий                                 этим требованиям. 

Как следует из пункта 3 статьи 16 Закона «О защите прав потребителей» продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату. 

Согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ                        «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором                                 об оказании услуг связи. 

Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором; условия такого договора должны соответствовать Правилам оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 № 785. 

В соответствии с пунктом 11 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 № 785 (далее – Правила), оператор связи для заключения и исполнения договора обязан предоставлять информацию, которая включает в себя, кроме прочего, перечень оказываемых услуг связи для целей телерадиовещания, условия и порядок их оказания, перечень и описание ограничений                    в оказании услуг связи для целей телерадиовещания, тарифы на услуги связи для целей телерадиовещания, порядок и условия использования абонентом технических средств доступа к сигналам телерадиопрограмм в случае применения оператором                                      связи технических средств защиты от несанкционированного доступа к сигналам телерадиопрограмм; 

Пунктом 21 Правил предусмотрено, что в договоре оператора связи с абонентом должны быть указаны следующие существенные условия: 

а) перечень оказываемых услуг связи для целей телерадиовещания; 

б) система оплаты услуг связи для целей телерадиовещания; 

в) порядок, сроки и форма оплаты услуг связи для целей телерадиовещания. 

Пунктом 23 Правил установлено, что оператор связи не вправе обусловливать оказание абоненту одних услуг связи для целей телерадиовещания обязательным оказанием иных услуг. 

В силу положений пункта 24 Правил оператор связи обязан: 

а) оказывать абоненту услуги связи для целей телерадиовещания в соответствии                   с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором; 

в) извещать абонентов через сайт оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и (или) в местах работы с абонентами                             об изменении тарифов на услуги связи для целей телерадиовещания не менее                                  чем за 10 дней до введения новых тарифов; 

Из пункта 26 Правил следует, что абонент вправе отказаться от оплаты услуг связи для целей телерадиовещания, не предусмотренных договором и предоставленных                          ему без его согласия. 

Как предусмотрено пунктом 63 Правил, в случае непредставления, неполного                  или несвоевременного представления информации об оказании услуг связи для целей телерадиовещания абонент-гражданин вправе отказаться от исполнения договора                          и потребовать возмещения понесенных убытков. 

Из материалов дела усматривается, что в ответ на запрос Управления Роспотребнадзора по Тульской области ПАО «Ростелеком» в письме «О предоставлении документов и информации» от 17.04.2018 № 0315/05/1186-18 сообщило, что договор                    об оказании услуг Интерактивного телевидения с ФИО5 заключен 24.09.2012. Письменная форма договора об оказании услуг Интерактивного телевидения с ФИО5 в архиве не обнаружена. ФИО5 получает и оплачивает услуги Интерактивного телевидения, что подтверждает наличие договорных отношений между ПАО «Ростелеком» и ФИО5». 

В связи с поступившими сведениями Управлением Роспотребнадзора                                          по Тульской области у потребителя запрошен договор об оказании услуг связи.                                              Из предоставленного потребителем договора об оказании услуг связи № 149965235707 следует, что 24.09.2012 ФИО5, как абонент заключил с оператором связи                             ПАО «Ростелеком» договор на предоставление доступа к телевизионным каналам                            и/или видео по запросу. Интерактивное телевидение (IPTV); тарифный план                             «1РТУ + ШПД или ОТА». 

Исходя из представленных ПАО «Ростелеком» и потребителем документов        (приказ Макрорегионального филиала «Центр» ПАО «Ростелеком» от 22.06.2016                         № 03/01/1364-16 «О внесении изменений в тарифы на услугу «Интерактивное ТВ»                        с приложением; ответа ПАО «Ростелеком» потребителю),  суд первой инстанции  пришел к правильному выводу о том, что услуга «Управление просмотром» является дополнительной услугой к услугам связи для целей кабельного вещания. Подключение этой дополнительной услуги не сопровождалось сменой тарифного плана, подключена по промо-акции, в течение «Промо-периода» (с 15.02.2018 от 01.04.2018 включительно) данный контент предоставляется бесплатно. С 01.04.2018 стоимость данной услуги            60 рублей в месяц. 

В приложении № 1 к приказу Макрорегионального филиала «Центр»                             ПАО «Ростелеком» «Тарифы на услугу «Интерактивное телевидение», предоставляемую Межрегиональным филиалом «Центр» ПАО «Ростелеком» на территориях Белгородской, Брянской, Владимирской, Воронежской, Ивановской, Калужской, Костромской,                 Курской, Липецкой, Орловской, Рязанской, Смоленской, Тамбовской,                                 Тверской, Тульской, Ярославской областей (далее - Приложение № 1), указано, что услуга «Интерактивное телевидение» отнесена к «Дополнительным услугам» с присвоением номенклатурного номера услуги 04 33 02 00 07. В пункте 3 Приложения № 3 разъяснен порядок оплаты: «Плата за услугу «Управление просмотром» взимается на ежемесячной основе». 

Услуга «Управление просмотром» не входит в предмет договора на предоставление просмотров каналов «Интерактивное телевидение». 

В соответствии со статьей 438 ГК РФ согласие с условиями договора и их принятие является акцептом, т.е. ответ лица которому адресовано предложение о заключении договора на обозначенных условиях (оферта), является акцептом. 

Из положений, установленных пунктом 2 статьи 438 ГК РФ, следует, что молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота                         или из прежних деловых отношений сторон. 

Согласно статье 158 ГК РФ конклюдентные действия - это поведение лица, которое ясно выражает его намерение на совершение сделки. Однако, заключать сделки таким способом либо изменять их условия допускается лишь тогда, когда это либо прямо предусмотрено законом, либо сделка может быть совершена в устной форме. 

Молчание абонента как способ выражения волеизъявления в гражданском праве, напротив, означает по общему правилу отказ лица от совершения сделки, при этом лишь                 в случаях, прямо предусмотренных законом или соглашением сторон, молчание признается выражением воли лица на совершение сделки (пункт 3 статьи 158 ГК РФ). 

Оценив представленные в материалы дела доказательства,  суд первой инстанции пришел к правильному  выводу о том, что ПАО «Ростелеком» осуществило подключение абонентам, в частности, ФИО5 дополнительной услуги «Управление просмотром» без их согласия. 

В материалах дела об административном правонарушении, представленного Управлением Роспотребнадзора по Тульской области, имеется письмо, адресованное службой поддержки ПАО «Ростелеком» ФИО5 В данном письме ФИО5 информируют, что в феврале по промо-акции подключена услуга Управление просмотром 2018 Интерактивное ТВ. В течение промо-периода (с 15 февраля по 01 апреля 2018 включительно) данный контент предоставляется бесплатно; на этапе старта акции информация предоставлена через ТВ-приставку, отправлены CMC сообщения. С 01.04.18 стоимость данной услуги 60 рублей в месяц; отключить услугу можете самостоятельно через меню ТВ-приставки. Для этого Вам необходимо зайти в меню  IPTV, нажав на пульте от ТВ-приставки одноименную кнопку. В меню выберите раздел «Управление услугами» и перейдите в блок «Подключено», нажмите кнопку  вправо. Выберите нужную услугу из предложенного списка (например,  «Управление просмотром») и нажмите кнопку ОК. На экране появится описание услуги. Нажмите «Отключить». Подтвердите отключение. 

Как верно указал суд первой инстанции, в рамках проведения документарной проверки ПАО «Ростелеком» не предоставило наглядный алгоритм поведения абонента для подключения услуг, как и визуальное предоставление предложения по подключению услуг (оферты). 

Из указанного письма прямо следует, что услуга «Управление просмотром» подключена без согласия абонента, а отключить ее абонент уже должен самостоятельно путем совершения действий в определенной последовательности. Такая информация представлена конкретному потребителю в ответ на его обращение, ему был разъяснен порядок подключения и отключения услуги. 

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ПАО «Ростелеком»  представило «скриншот» сообщения, направленного абоненту ФИО5 по системе SANу о проводимой промо-акции, следующего содержания: 

23.02.2018 - Уважаемый клиент! Мы ценим Ваше время и предлагаем                                 Вам воспользоваться услугой «Управление просмотром» перематывайте, ставьте на паузу, записывайте и сохраняйте Ваши любимые передачи и фильмы. Настраивать ничего                       не нужно, просто нажмите >|| на пульте. Стоимость услуги до 31 03.2018 - 0 рублей                         с 01.04.2018 - 60 рублей в месяц (около 2 рублей в день); Вы можете отказаться от услуги, отключив ее в меню ТВ-приставки в разделе «управление услугами». До 31 марта            2013 года включительно отказ от услуги возможен в любой день, с 1 апреля 2013 года 1-го числа каждого месяца. Желаем Вам приятного просмотра. 

26.03.2018 - Уважаемый клиент! 31 марта 2013 года заканчивается промо-период предоставления услуги «Управление просмотром». С 1 апреля 2018 года стоимость услуги составит 60 рублей в месяц. До 31 марта 2018 года включительно отказ от услуги возможен в любой день через меню ТВ-приставки в разделе «Управление услугами»,                          с 1 апреля 2018 года 1- го числа каждого месяца. 

Таким образом, из данной переписки также усматривается, что услуга                           «Управление просмотром» подключена без согласия абонента, а отключить   ее можно только активными действиями абонента. Об этом свидетельствует тот факт, что «настраивать ничего не нужно, просто нажмите >|| на пульте; Вы можете отказаться    от услуги, отключив ее в меню ТВ-приставки в разделе «управление услугами»;                             до 31 марта 2018 года включительно отказ от услуги возможен в любой день через меню ТВ-приставки». 

 Фраза «просто нажмите >|| на пульте» означает не подключение данной услуги активными действиями абонента (поскольку услуга подключена с 15 февраля 2018 года),               а возможность уже самого пользования услугой, просмотра того или иного продукта телевещания. 

Исходя из договора об отказе услуг связи и прилагаемых к нему Правил оказания услуг, у абонента отсутствует обязанность самостоятельно отслеживать акции, проводимые исполнителем, а также самостоятельно отслеживать вносимые изменения условий к договору. 

Между тем, как верно отметил суд перовой инстанции,  тот факт, что абонент ПАО «Ростелеком» ФИО5 фактически не воспользовался услугой «Управление просмотром» и не понес никаких негативных последствий (абонентская плата с него не была взыскана), не влияет на оценку деяния ПАО «Ростелеком», как содержащего признаки правонарушения, ответственность за которое наступает по части 1 статьи         14.4 КоАП РФ. В рассматриваемом случае лишь активные действия абонента позволили отключить услугу «Управление просмотром 2018_Интерактивное ТВ» в период промо-акции до момента, когда за услугу будет начисляться абонентская плата. 

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ПАО «Ростелеком» нарушило пункты 11, 21-23, 26, 63 Правил оказания услуг для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 № 785, подключив в одностороннем порядке дополнительную услугу «Управление просмотром 2018_Интерактивное ТВ», изменив перечень оказываемых, услуг без внесения соответствующих изменений                             в договор от 24.09.2012 № 149965235707 (абонент ФИО5), что образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ (оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг). 

Из части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации  об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность                               для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность,                  но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению                 (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). 

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел                      об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность                                   для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил,                       что в отношении юридических лиц Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях,                      когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения                 к административной ответственности за административное правонарушение ставится                       в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 ГК РФ характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Доказательств невозможности соблюдения обществом требований действующего законодательства иных нормативных правовых актов в силу чрезвычайных событий                       и  обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о виновности общества в совершении вменяемого правонарушения. 

Размер административного штрафа определен с учетом степени вины общества                         в пределах санкции, установленной частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, с учетом смягчающих обстоятельств. 

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении управлением не допущено. 

Срок привлечения к административной ответственности, установленный                         статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден. 

Согласно материалам дела в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции общество ссылалось на то, что в рассматриваемом случае имеются основания                                для применения положений о малозначительности, учитывая, что абонентская плата                          с ФИО5 не взималась. 

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. 

Малозначительным административным правонарушением является действие                    или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. 

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда                        Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано,                                  что квалификация правонарушения как малозначительного производится с учетом конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. 

В соответствии с пунктом 18.1 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только                                на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится                          в зависимость от наступления каких-либо последствий. 

Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи                                     с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. 

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том,                                   что в рассматриваемом случае отсутствуют основания для признания правонарушения малозначительным, поскольку выявленное правонарушение посягает на права потребителя, являющегося более слабой стороной в рассматриваемых правоотношениях,                а совершенное деяние касается не только одного конкретного потребителя. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области от 13.06.2018 № 1038               по делу об административном правонарушении является законным и не подлежит отмене.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал                                           в  удовлетворении требований заявителя.                        

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том,                    что вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, является установленной.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного вышеуказанной нормой.

Следовательно, у административного органа имелись правовые основания                          для привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность,                     и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательства, подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотренных статьей 4.2 КоАП РФ, лицами, участвующими в деле не представлены, об их наличии не заявлено; указанные обстоятельства судом апелляционной инстанции не установлены.

Оспариваемым постановлением административный штраф назначен заявителю                    в минимальном размере санкции, установленной частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, в том числе Правил и  Закона № 126-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том,                  что ПАО «Ростелеком» допущено нарушение, выразившееся в том,                                               что ПАО «Ростелеком» нарушило положения пунктов 11, 21-23, 26, 63 Правил оказания услуг для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 № 785, подключив                в одностороннем порядке дополнительную услугу «Управление просмотром 2018_Интерактивное ТВ», изменив перечень оказываемых, услуг без внесения соответствующих изменений в договор от 24.09.2012 № 149965235707. Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела.

Следовательно, в действиях заявителя  имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4. КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная  жалоба  не содержат.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Тульской области от 28.11.2018 по делу № А68-7305/2018    оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Тульского филиала – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа            в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только                      по основаниям, предусмотренным  частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

                   В.Н. Стаханова

                   Д.В. Большаков

                   Е.В. Мордасов