ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

27.05.2021

Дело № А40-203533/2015

Резолютивная часть постановления объявлена      20.05.2021 

Полный текст постановления изготовлен  27.05.2021

Арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего судьи Коротковой Е.Н.,

судей Кручининой Н.А., Перуновой В.Л.,

при участии в судебном заседании:

от ФИО1 - ФИО2, доверенность от 08.02.2021,

рассмотрев 20.05.2021 в судебном заседании кассационную жалобу ФИО1 

на определение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020, 

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021 

по заявлению конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника его бывшего генерального директора ФИО1 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Строительное управление №336»,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2017 ЗАО «Строительное управление №336» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО3. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018 ФИО3 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 конкурсным управляющим утверждена ФИО4. 

18.01.2020 (штамп почты России на конверте) в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО1 (далее- ответчик).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021,  ответчик привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и с него взыскано  в пользу должника 3 705 680 484 руб. 26 коп.

Не согласившись с судебными актами по спору, ответчик обратился  с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа, в которой просит определение и постановление судов отменить, направить обособленный спор  на новое рассмотрение  в суд первой инстанции. В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение ст.9 Закона о банкротстве и неверное определение даты возникновения неплатежеспособности должника. Кроме того,  кассатор ссылается на неверное определение размера субсидиарной ответственности и наличие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о передаче документов.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Судом отказано в приобщении к материалам дела отзыва конкурсного управляющего должника  на кассационную жалобу в связи с незаблаговременным направлением отзыва заявителю кассационной жалобы. Поскольку документ подан в электронном виде, на бумажном носителе не возвращается.

В судебном  заседании представитель ответчика на доводах кассационной жалобы настаивал.

 Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя кассатора, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам, арбитражный суд округа пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как установлено судами и следует из материалов дела, ФИО1 в период с 01.04.2013 по 10.07.2013 являлся временно исполняющим обязанности генерального директора должника, с 10.07.2013 являлся руководителем должника.

Привлекая ответчика к субсидиарной ответственности,  суды пришли к выводу о неисполнении ответчиком обязанностей по подаче заявления о признании должника банкротом и по передаче документации должника конкурсному управляющему.

Суды,  указав, что по пояснениям конкурсного управляющего признаки неплатежеспособности должника появились еще 02.05.2013 в связи с неисполнением своих обязательств перед АО «МеталлОптима» по договору поставки от 01.02.2013 в размере 7 019 606 руб. 15 коп., требования которого включены в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2017, пришли к выводу о том, что  с заявлением о признании должника  банкротом ответчик должен был обратиться в суд не позднее 02.06.2013.

Вместе  с тем, судами не учтено следующее.

Согласно позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.08.2018 №308-ЭС17-6757 (2,3) по делу №А22-941/2006, субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчику действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Таким образом, положения Закона о банкротстве (в редакции Закона  № 73-ФЗ, №134-ФЗ или №266-ФЗ) в части оснований привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами в зависимости от того, какие действия вменены ответчикам и в какой момент времени они совершены.

Поскольку заявителем вменялась ответчику обязанность по подаче заявления не позднее 02.06.2013, к спорным отношениям подлежали применению положения ст. ст. 9, 10 Закона о банкротстве в редакции Закона №73-ФЗ.

В соответствии с п.2 ст.10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Пунктом 2 статьи 9 Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В статье 2 Закона о банкротстве приведены понятия недостаточности имущества и неплатежеспособности, которые являются признаками наступлении объективного банкротства.

Так под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника,  а под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. 

Таким образом, для разрешения вопроса о наступлении у контролирующего должника лица обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом судам необходимо установить наступление признаков объективного банкротства у должника. При этом, сам по себе факт наличия у должника перед кредитором задолженности не может свидетельствовать о наступлении признаков объективного банкротства.

Согласно позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2020 N 305-ЭС20-11412 по делу №А40-170315/2015 неоплата конкретного долга отдельному кредитору сама по себе не свидетельствует об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), в связи с чем не может рассматриваться как безусловное доказательство, подтверждающее необходимость обращения руководителя в суд с заявлением о банкротстве.

В рассматриваемом споре суды, определяя дату наступления обязанности по подаче заявления у руководителя должника, сослались только на наличие у должника обязательств перед АО «МеталлОптима» по договору поставки от 01.02.2013.

При этом согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2017 требования указанного кредитора в размере 7 019 606 руб. 15 коп. включены на основании двух договоров поставки - от 01.02.2013 №5, от 12.10.2015 №1/МО.

С учетом положений статьи 2 Закона о банкротстве обстоятельства соотношения размера денежных обязательств должника над стоимостью имущества общества на соответствующую дату судами не исследовались и не устанавливались.

Таким образом, суд округа приходит к выводу о том, что выводы судов о наступлении у ответчика  обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом не позднее 02.06.2013 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судами не установлена дата наступления у общества признаков объективного банкротства.

При этом суд округа отмечает, что в силу положений Закона о банкротстве размер ответственности по указанному основанию равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 3 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

Согласно п.4 ст.10 Закона о банкротстве (в редакции Закона №134-ФЗ – с учетом даты введения конкурсного производства) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

В силу пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве  руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Привлекая ответчика к субсидиарной ответственности по указанному основанию, суды пришли к выводу о том, что доказательств того, что ответчик как руководитель должника обеспечил передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему, в материалы дела не представлены.

Между тем судами не учтено следующее.

Ответчик в ходе рассмотрения дела ссылался на то, что предыдущему конкурсному управляющему должника ФИО3  в феврале 2017  сообщено о нахождении документации у главного бухгалтера общества должника, с февраля 2017 года предыдущим конкурсным управляющим не предъявлялось к ответчику  требований о передаче документации.

При этом конкурсный управляющий должника ФИО4  в заявлении о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности ссылалась на то, что ею проводятся мероприятия по истребованию документов и имущества должника у бывшего конкурсного управляющего  ФИО3  К заявлению конкурсным управляющим приложены акт приема-передачи документации должника от 03.06.2019 между   ФИО3   и ФИО4  о передаче оригиналов учредительных документов общества должника и договора ответственного хранения от 01.02.2018 (т.1 л.д. 84).

Кроме того, ответчик обращал внимание судов на то, что конкурсный управляющий должника обращался в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения с аудиторской компании в рамках дела №А40-323394/2019, решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2020  по делу установлено, что между должником (в период конкурсного управляющего ФИО3) заключен договор    №36АУД  от 21.08.017  об оказании аудиторских услуг по проверке финансово-хозяйственной деятельности предприятия, согласно которому компания проводила аудиторскую проверку финансово-хозяйственной деятельности истца за период 2014, 2015, 2016 гг.; работа по договору осуществлялась надлежащим образом, ЗАО «СУ №336» предоставлены рабочие места на время выполнения работ, все необходимые данные для формирования рабочей документации аудита предоставлены на объекте ЗАО «СУ №336»; отчет, три аудиторских заключения направлены по  электронной почте конкурсному управляющему должника ФИО3 и почте по юридическому адресу должника, копии аудиторского заключения представлены в материалы дела. 

Не может суд округа не отметить, что  согласно общедоступным сведениям, размещенным в карточке дела о банкротстве  на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от  27.05.2020 с предыдущего конкурсного управляющего должника ФИО3 в пользу должника взысканы  убытки в размере 75 798 243 руб. 36 коп.

При этом в судебных актах по обособленному спору о взыскании убытков судами указано, что в ходе исполнения своих обязанностей в процедуре наблюдения временным управляющим должника выявлено заключение должником сделок должника, которые не были оспорены конкурсным управляющим.  Также суды установили, что конкурсным управляющим должника сохранены 4 штатные единицы, при этом доказательств необходимости их оставления в штате в отчете конкурсного управляющего должника не содержится.

С учетом таких доводов как ответчика, так и конкурсного управляющего должника, а также представленных в материалы дела документов, суду при рассмотрении спора о привлечении к субсидиарной ответственности следовало предложить конкурсному управляющему должника уточнить требования в части указания на те документы, касающиеся хозяйственной деятельности общества должника, которые не были переданы ответчиком конкурсному управляющему, как  отсутствие такой документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства, в том числе предложить представить отчет и аудиторское заключение из материалов дела №А40-323394/2019, отчеты и заключения временного управляющего должника, договор ответственного хранения от 01.02.2018 из материалов основного дела о банкротстве.

Кроме того, суд округа в порядке  применения  п.28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 №13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» не может согласиться с выводами суда о возможности определения размера субсидиарной ответственности должника на момент принятия обжалуемых судебных актов.

Так, в соответствии с п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Согласно общедоступным сведениям, размещенным в карточке дела о банкротстве  на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, определением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020  срок конкурсного производства в отношении должника продлен  на шесть месяцев. В определении  суд указал, что конкурсный управляющий представил отчет о своей деятельности заявил ходатайство о продлении срока конкурсного производства, которое удовлетворено судом, поскольку конкурсная масса не сформирована.

При этом в ходатайстве, поступившем в суд в электронном виде через Мой Арбитр, конкурсный  управляющий ссылался на то, что не завершены мероприятия по поиску, выявлению и возврату имущества должника, находящегося у третьих лиц, на основании решения Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 по делу №А40-323395/2019 не завершены мероприятия по возврату транспортных средств в конкурсную массу ЗАО «СУ-336», их последующей оценке и реализации; а также не завершены мероприятия по взысканию убытков с ФИО3  на основании определения Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2020, не рассмотрены требования кредиторов о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника (определение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2020).

Между тем судебные акты о взыскании с ответчика денежных средств в порядке субсидиарной ответственности не содержат  ссылок на доказательства, исследовав которые суд пришел к выводу о возможности определения размера субсидиарной ответственности, в том числе о выполнении всех мероприятий по формированию конкурсной массы, реализации имущества должника (включая дебиторскую задолженность)  и окончания расчетов с кредиторами.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что судебные акты по спору  подлежат отмене, поскольку выводы судов не основаны на фактических обстоятельствах дела, судами не дана оценка всем доводам  сторон и представленным доказательствам,  неправильно применены  нормы материального  права.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, а также с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021 по делу № А40-203533/2015 отменить, обособленный спор направить в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судьяЕ.Н. Короткова 

Судьи  Н.А. Кручинина

В.Л. Перунова