СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                Дело № А02-540/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2019 года. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей:

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Киселевой Т.А. с использованием средств аудио и видеозаписи при содействии в организации видеоконференц-связи Арбитражного суда Республики Алтай, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия, основанному на праве хозяйственного ведения "Горно-Алтайское ремонтно-строительное управление" (№07АП-2739/2019) на решение от 07.02.2019 Арбитражного суда Республики Алтай (судья Амургушев С.В.) по делу № А02-540/2018 по иску индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Горно-Алтайск, Респ. Алтай) к Муниципальному унитарному предприятию, основанному на праве хозяйственного ведения "Горно-Алтайское ремонтно-строительное управление" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. Чорос-Гуркина, д. 58, г. Горно-Алтайск, Республика Алтай) о расторжении инвестиционного договора на строительство торгового центра от 08.07.2013г., взыскании 7130375 рублей 09 копеек и судебных расходов.

В судебном заседании в помещении Седьмого арбитражного апелляционного суда участвуют представители:

от истца: ФИО5 по доверенности от 02.12.2017;

В судебном заседании в помещении Арбитражного суда Республики Алтай участвуют представители:

от ответчика: ФИО6 по доверенности от 09.07.2018; ФИО7 по доверенности от 09.07.2018.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – предприниматель) обратилась в арбитражный суд с иском к Муниципальному унитарному предприятию, основанному на праве хозяйственного ведения "Горно-Алтайское ремонтно-строительное управление" (далее – унитарное предприятие) в котором были заявлены следующие требования: расторгнуть инвестиционный договор на строительство торгового центра от 08 июля 2013 года, взыскать с ответчика денежные средства в размере 2 100 000 рублей, уплаченные по инвестиционному договору на строительство торгового центра от 08 июля 2013 года, компенсацию морального вреда в размере 500 000 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 рублей, расходы на нотариальное удостоверение доверенности представителя в размере 1 500 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 548 357 рублей 69 копеек, убытки в виде упущенной выгоды в размере 513 5485 рублей 63 копейки, пени в размере 63 000 рублей, неустойку в размере 2 100 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 62 375 рублей.

Арбитражным судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты уточненные исковые требования предпринимателя: расторгнуть инвестиционный договор на строительство торгового центра от 08 июля 2013 года, взыскать с ответчика денежные средства в размере 2 100 000 рублей, уплаченные по инвестиционному договору на строительство торгового центра от 08 июля 2013 года, компенсацию морального вреда в размере 500 000 рублей, убытки в виде упущенной выгоды в размере 3 982 017 рублей 40 копеек, расходы на нотариальное удостоверение доверенности представителя в размере 1 500 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 548357 рублей 69 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в размере 73 745 рублей, расходы по оплате экспертизы по делу в размере 16 5000 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 рублей.

В части требований о взыскании пени в размере 63 000 рублей, неустойки в размере 2 100 рублей истец отказался.

Решением арбитражного суда Республики Алтай от 07.02.2019 иск удовлетворен частично, расторгнут инвестиционный договор.

С унитарного предприятия в пользу предпринимателя взысканы денежные средства в размере 2 100 000 рублей, уплаченные по инвестиционному договору на строительство торгового центра от 08 июля 2013 года, убытки в виде упущенной выгоды в размере 3 982 017 рублей 40 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 548 357 рублей 69 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в размере 70745 рублей, расходы по плате экспертизы по делу в размере 16 5000 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 рублей, а всего 6 916 120 рублей 09 копеек.

В части требований предпринимателя о взыскании компенсации морального вреда в размере 500 000 рублей производство по делу прекращено. 

В остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, унитарное предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, экспертиза проведена с существенными недостатками, не является надлежащим доказательством по делу, что привело к вынесению незаконного решения

Апеллянт указывает, что выводы эксперта были основаны только на оборотно-сальдовых ведомостях и карточках счетов, которые не являются первичными бухгалтерскими документами, а относятся к документам аналитического учета.

Полагает, что упущенная выгода должна рассчитываться именно исходя из выручки и расходов только по договорам розничной купли-продажи, а денежные средства, поступившие на расчетный счет, не имеют отношения к розничной торговле  и связаны с осуществлением оптовой торговой деятельности.

Заявитель считает, что представленное в адрес предпринимателя встречное представление в размере 2 268 000 рублей (право требования на передачу  двухкомнатной квартиры), исключает возможность возникновения убытков у истца за период с 01.05.2015 по 16.12.2016.

Кроме того, указывает, что в материалы дела не были представлены доказательства того, что у истца имелась реальная возможность осуществить получение указанного дохода, как не представлены и доказательства наличия соответствующих товаров, денежных средств в целях осуществления торговой деятельности и получения указанной упущенной выгоды.

Предприниматель в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами ее подателя не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

От общества 08.04.2019 поступило ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивал на её удовлетворении, просил решение отменить, ссылаясь на то, что в экспертном заключении имеются противоречия в выводах, оно выполнено с существенными недостатками.

Пояснил, что зачет был заявлен после подаче искового заявления, кроме того, у предпринимателя имеется задолженность по договору долевого строительства №41 от 16.12.2016, в связи с чем, была направлена претензия с предложением о зачете.

Представитель предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, ссылаясь на то, что у предпринимателя находится в аренде четыре магазина на территории города Горно-Алтайска, предприниматель хотела построить  собственный магазин для розничной продажи канцелярских товаров.

Представитель общества поддержала заявленное ходатайство о проведении дополнительно экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд отказал в его удовлетворении в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из следующего.

Назначение дополнительной экспертизы определяется по правилам части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" дополнительная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение №450/11-2018, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение, круг и характер вопросов соответствует предмету заявленных исковых требований и подлежащим установлению обстоятельствам. Вопреки ошибочным доводам заявителя жалобы эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, обладает необходимой квалификацией для выполнения подобного рода исследований.

По мнению коллегии суда, указанные заявителем доводы не могут повлиять на выводы судебной экспертизы и не являются основанием для проведения дополнительной экспертизы.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Из материалов дела видно, между унитарным предприятием и предпринимателем был заключен инвестиционный договор на строительство торгового центра от 08 июля 2013 года. В соответствии с пунктом 1.1.3 договора, результатом инвестиционной деятельности является нежилое здание (торговый центр), создаваемое по адресу: 

<

...>.

Согласно пунктам 3.1, 3.1.1 договора, ИП ФИО4 обязуется обеспечивать своевременное и в полном объёме финансирование производимых работ в соответствии с условиями договора.

Из пункта 4.1 договора следует, что стоимость работ выполняемых унитарным предприятием по договору составляет 2 100 000 рублей, что составляет 60 кв. метра, цена за 1 кв. метр 35000 рублей.

Предприниматель с целью исполнения обязательств по договору (внесения денежных средств) получен кредит на сумму 2 100 000 рублей в ПАО «Сбербанк России» по кредитному договору 

<

***> от 18.07.2013 г.

Платежным поручением №1 от 24.07.2013 предприниматель внесла оплату по договору в размере 2 100 000 рублей. Платеж ответчиком получен.

Пунктом 2.4 договора установлено, что МУП «Горно-Алтайское РСУ» передает предпринимателю готовый объект в срок до 01.05.2015.

Данное обязательство обществом в установленный договором срок не исполнено.

Неоднократные обращения предпринимателя к обществу с требованиями о возврате денежных средств по инвестиционному договору, оставлены ответчиком без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца за защитой своих интересов в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования суд первой инстанции со ссылкой на статьи 15, 27, 450, 395, 151 Гражданского кодекса Российской Федерации; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" пришел к выводу, что ответчиком обязательства указанные в инвестиционном договоре не исполнены, в связи с чем, требование о расторжении договора подлежит удовлетворению, а оплаченный предпринимателем инвестиционный взнос подлежит возврату. Кроме того, факт упущенной выгоды подтвержден экспертным заключением, а судебные расходы на оплату услуг представителя с учетом объёма и сложности дела, суд полагает обоснованным в размере 50 000 рублей. Полагает, что требование в части взыскания компенсации морального вреда не подлежат рассмотрению в арбитражном суде, поскольку относятся к спорам, связанным с личными неимущественными правами физических лиц. Так же требование о взыскании с ответчика расходов на нотариальное заверение доверенности представителя не подлежит удовлетворению в силу того, что данные расходы истца являются добровольным и не связаны с действиями ответчика.

Не согласиться с данными выводами суда первой инстанции оснований не имеется. 

Как разъяснено в п. 4 Постановления N 54 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" от 11.07.2011 г., согласно которому при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа", 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") и т.д.

Принимая во внимание цель заключения инвестиционного договора от 08.07.2013 - строительство торгового центра, учитывая содержание принятых сторонами прав и обязанностей, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда

В соответствие с п. 2 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В п. 10 Информационного письма N 14 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" от 05.05.1997 г. указано, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ и превышение сметной стоимости строительства может служить основанием для расторжения договора.

В силу п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Пунктом 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328).

Общество возражений относительно расторжения инвестиционного договора и возврата оплаченного предпринимателем инвестиционного взноса ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявляло.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом того, что срок исполнения обязательств ответчика, предусмотренных инвестиционным договором от 08.07.2013, истек в августе 01.05.2015 и на момент рассмотрения спора просрочка общества по исполнению своих обязательств, принятых по настоящему договору, составляет более 3-х лет,  суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для расторжения договора от 08.07.2013 и возврата оплаченного предпринимателем инвестиционного взноса.

В части заявленного истцом требования о возмещении причиненных убытков в виде упущенной выгоды судом первой инстанции правильно указано, что упущенной выгодой в данном случае является неполученные доходы, которые пополнили бы имущественную сферу индивидуального предпринимателя ФИО4 при условии получения в собственность помещения, расположенного по адресу: Республика Алтай, г. Горно- Алтайск, пр-т Коммунистический, 117 по инвестиционному договору от 08.07.2013 б/н, заключенному с Муниципальным унитарным предприятием, основанном на праве хозяйственного ведения «Горно-Алтайское ремонтно-строительное управление».

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда 21.08.2018 была назначена судебная  экспертиза на предмет определения размера упущенной выгоды.

Проведение экспертизы поручено эксперту АНО «Алтайский экспертно-правовой центр» (г. Барнаул) ФИО8.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: каков размер упущенной выгоды за период с 01 мая 2015 года по дату проведения экспертизы, которую предприниматель получила бы в случае надлежащего исполнения унитарным предприятием условий инвестиционного договора на строительство торгового центра б/н, заключенного 08 июля 2013 года между унитарным предприятием и предпринимателем и получения помещения площадью 60 кв. метров по адресу: 

<

...>?

По результатам проведения экспертизы в экспертном заключении №450/11-2018 сделан следующий вывод: в результате произведенных расчетов размер упущенной выгоды за период с 01.05.2015 года по дату проведения экспертизы (по 01 ноября 2018 года), которую индивидуальный предприниматель ФИО4 получила бы в случае надлежащего исполнения Муниципальным унитарным предприятием, основанном на праве хозяйственного ведения «Горно-Алтайское ремонтно-строительное управление» условий договора на строительство торгового центра б/н, заключенного 08 июля 2013 года между Муниципальным унитарным предприятием, основанном на праве хозяйственного ведения «Горно-Алтайское ремонтно- строительное управление» и индивидуальным предпринимателем ФИО4 и получения помещения площадью 60 кв. метров по адресу: 

<

...>, составляет 3 982 017,40 рублей (три миллиона девятьсот восемьдесят две тысячи семнадцать рублей 40 копеек).

В суде первой инстанции был вызван и допрошен эксперт ФИО8

Эксперт подтвердил свои выводы, изложенные в заключении, представил дополнительные пояснения и ответил на вопросы сторон. 

Эксперт пояснил, что в расходы платежей в бюджет включены все налоги и сборы это 68 и 69 счет. 

Пояснил, что при увеличении торговых точек увеличивается выручка, увеличиваются расходы, а, следовательно, и увеличивается упущенная выгода.

Разные суммы в оборотно-сальдовых ведомостях скорее всего являются результатом бухгалтерской ошибки, поскольку одна оборотно-сальдовая ведомость сформирована в 2016, а другая в 2018 году. В данной ситуации, указанное изменение наоборот идет в пользу общества, поскольку если брать первоначальную сумму, то сумма выгоды была бы больше. Пояснил, что данное обстоятельство, не является нарушением бухгалтерского учета, а является результатом бухгалтерской деятельности и является допустимым в бухгалтерском учете.

То обстоятельство, что выводы эксперта были основаны только на оборотно-сальдовых ведомостях и карточках счетов, которые не являются первичными бухгалтерскими документами, а относятся к документам аналитического учета, отклоняется апелляционным судом за необоснованностью.

 При этом, из пояснений эксперта следует, что первичная документация исследована не была, поскольку целью и предметом был не аудит.

Ссылка апеллянта, что упущенная выгода должна рассчитываться именно исходя из выручки и расходов только по договорам розничной купли-продажи, а денежные средства, поступившие на расчетный счет не имеют отношения к розничной торговле в торговом объекте и связаны с осуществлением оптовой торговой деятельности не может быть принята во внимание апелляционным судом, поскольку из выписки ЕГРИП следует, что видом деятельность ИП ФИО4 является розничная торговля писчебумажными и канцелярскими товарами в специализированных магазинах.

Кроме того экспертом ФИО8 в судебном заседании арбитражного суда было дано пояснение, что среднемесячная выручка бралась расчетным путем, только та которая осуществлялась наличными. 

Кроме того, расходы были подтверждены документально, вследствие чего не имело смысла рассчитывать средним путем.

С учетом приведенных апеллянтом доводов относительно проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам и с учетом пояснений эксперта, данных в заседании суда первой инстанции, коллегия суда не усматривает оснований для принятия доводов апеллянта.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. 

При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу указанного разъяснения оценка такого доказательства как заключение эксперта осуществляется в совокупности с другими доказательствами при вынесении решения.

Основания несогласия с экспертным заключением должны складываться при анализе данного заключения и его сопоставления с иной доказательственной базой.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от участников  не поступало, экспертом дано квалифицированное пояснение по всем заданным вопросам.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы истца по существу относятся к критике экспертного заключения, однако, в соответствие со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как доказательство предусмотренное статьями 64, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта содержит последовательные и непротиворечивые выводы, каких либо оснований подвергать сомнению такие выводы у суда, не обладающими специальными познаниями не имеется.

Заключение эксперта выполнено в соответствие с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Из заключения эксперта видно, что эксперт обладает необходимым и достаточным навыком, познаниями и многолетней квалификацией для дачи экспертного заключения. Оснований для отвода эксперта в соответствие с положениями статьи 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено, апеллянтом не указано.

В судебном заседании эксперт подтвердил свои выводы, каких либо сомнений в правильности выводов экспертизы не появилось.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации, бремя доказывания причин возникновения убытков в виде упущенной выгоды возлагается на предпринимателя, как инвестора.

 Предпринимателем представлены доказательства подтверждающие нарушения обществом своих обязанностей по договору.

При этом, относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик в подтверждение своих доводов и, не соглашаясь с требованиями истца, должен представлять доказательства, опровергающие требования последнего и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Оценивая довод апеллянта, о том, что в материалы дела не были представлены доказательства того, что у истца имелась реальная возможность осуществить получение указанного дохода, как не представлены и доказательства наличия соответствующих товаров, денежных средств в целях осуществления торговой деятельности и получения указанной упущенной выгоды, апелляционный суд приходит к выводу о его несостоятельности.

Из материалов дела следует, что меду индивидуальным предпринимателем ФИО4 и ФИО9 был заключен ряд договоров аренды нежилого помещения (том 1 л.д. 71-80).

Из которых следует, что предпринимателем арендовались нежилые помещения в целях размещения магазина для продажи канцелярских товаров.

Таким образом, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности с результатом проведенной экспертизы судебная коллегия считает, что судом первой инстанции, верно определена сумма причиненных убытков в виде упущенной выгоды в размере 3 982 017 рублей 40 копеек.

Ссылки апеллянта на отсутствие предварительных договоров, товарных накладных, не принимаются судебной коллегией, поскольку у предпринимателя имелся товар в обороте, постоянная прибыль, его хозяйственная деятельность и торговый оборот  не вызывают сомнений.

Довод апеллянта о том, что представленное в адрес предпринимателя встречное представление в размере 2 268 000 рублей (право требования на передачу двухкомнатной квартиры), исключает возможность возникновения убытков у истца за период с 01.05.2015 по 16.12.2016, отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

Из материалов дела видно, что между обществом и предпринимателем был заключен договор участия в долевом строительстве многоквартирного дома № 41 от 16.12.2016.

Из договора следует, что общество обязуется в предусмотренный договором срок построить многоквартирный жилой дом, расположенный на земельном участке по улице Осипенко, 31 в городе Горно-Алтайске, и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать объект долевого строительства Участнику долевого строительства.

Участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства.

Предпринимателем в адрес ответчика была направлена претензия от 22.12.2014 и от 04.12.2015 о расторжении инвестиционного договора и возврате уплаченных денежных средств

В ответ на претензию от 28.12.2015 общество предложило произвести зачет требований.

Предприниматель в свою очередь направил в адрес общества соглашение о расторжении инвестиционного договора.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", указано, что обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принят судом.

Из материалов дела видно, исковое заявление предпринимателя поступило в арбитражный суд 28.03.2018.

При этом, обществом в адрес предпринимателя было направлено заявление о зачете встречных однородных требований 08.10.2018 на сумму задолженности по инвестиционному договору.

Из пояснений представителей та же следует, что предложение о зачете поступило после принятии искового заявления предпринимателя к производству.

В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принят судом. Данное разъяснение подтверждено Верховным Судом Российской Федерации в определении от 09.06.2015 г. по делу№307-ЭС15-795.

Между тем, из материалов дела усматривается, что обществом встречные требования не заявлялись.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о прекращении спорного обязательства ответчика перед истцом зачетом встречного однородного требования на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.02.2019 Арбитражного суда Республики Алтай по делу № А02-540/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Республики Алтай.

Председательствующий  

ФИО1 

Судьи

ФИО2

ФИО3