/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А10-3974/2017

11 декабря 2018 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2018  года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего  Кадниковой Л.А.,

судей:  Левошко А.Н., Шелёминой М.М.,

при участии в судебном заседании  представителя акционерного общества «Оборонэнерго» Кишпан Т.В. (доверенность от  09.01.2018 № 1),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  акционерного общества «Оборонэнерго» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от                             01 июня 2018 года по делу № А10-3974/2017, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2018 года по тому же делу  (суд первой инстанции: Мантуров В.С.; суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В.,  Никифорюк Е.О.,  Сидоренко В.А.),

установил:

акционерное общество «Оборонэнерго» (г. Москва, ИНН: 7704726225, ОГРН: 1097746264230, далее - АО «Оборонэнерго», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России,  антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания № 05-11/05-2017 от 11.05.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора, привлечено публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее – ПАО «МРСК Сибири»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия 01 июня 2018 года  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда  от 08 августа 2018 года решение суда от  01 июня 2018 года  оставлено без изменения.

В кассационной жалобе АО «Оборонэнерго» ставит вопрос о проверке законности судебных актов по основаниям  допущенных судами нарушений норм  материального и процессуального права; не согласно с выводами судов о наличии в его действиях злоупотребления доминирующим положением; ссылается на то, что антимонопольный орган должен был  руководствоваться нормами  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а не Федеральным законом от  26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), как это следует из разъяснений № 7 Президиума ФАС России «Порядок применения Закона о защите конкуренции с учётом правил технологического присоединения, правил недискриминационного доступа, правил подключения  и законодательства  о теплоснабжении», утверждённых протоколом Президиума ФАС России от 30.11.2016                   № 15.

По мнению заявителя кассационной жалобы, не подтверждается материалами дела вывод судов о том, что неисполнение обществом обязанностей, предусмотренных пунктами 41, 42 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №  861 (далее – Правила № 861),  влечёт перегруз оборудования в центрах питания; просит судебные акты отменить, удовлетворить заявленные обществом требования.

В отзывах на кассационную жалобу ПАО «МРСК Сибири», Бурятское УФАС России считают её доводы несостоятельными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель АО «Оборонэнерго» поддержала доводы кассационной жалобы.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражный дел» - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся  перерыв с  27 ноября 2018 года до 10 часов 10 минут 04 декабря 2018 года, о чём  сделано публичное извещение. После перерыва стороны по делу не принимали участие в судебном заседании.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзывов относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, решением Бурятского УФАС России от 11.05.2017 АО «Оборонэнерго» признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в уклонении от заключения договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств  с ПАО «МРСК Сибири».

Антимонопольный орган предписанием от 11.05.2017 обязал  АО «Оборонэнерго» в срок до 20.06.2017 устранить указанное нарушение, а именно: подать заявку на технологическое присоединение энергопринимающих устройств (фидер Т-5 от ПС 35/10 кВ «Телемба», фидеру Н-7 от ПС 35/10 кВ «Николаевская») и заключить договор технологического присоединения с ПАО «МРСК Сибири» в соответствии с действующим законодательством.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных им требований, суды двух инстанций исходили из следующего.

Между ПАО «МРСК Сибири» (сетевая организация 1) и АО «Оборонэнерго» (сетевая организация 2) 25.09.2012 заключен договор № 18.0300.588.12 оказания услуг по передаче электрической энергии.

Приказом ФСТ от 21.02.12 № 104-э АО «Оборонэнерго» включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел 1 «Услуги по передаче электрической и тепловой энергии» под регистрационным номером № 77.1.78  и в силу положений Федерального закона от 17.08.1995 № 147 «О естественных монополиях» является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах расположения принадлежащих ему объектов электросетевого хозяйства, в том числе и по отношению к ПАО «МРСК Сибири».

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суды двух инстанций пришли к выводам о том, что  контрольными измерениями доказано превышение энергопринимающими устройствами АО «Оборонэнерго» величины фактической потребляемой мощности над величинами максимальной мощности, согласованной АО «Оборонэнерго» и ПАО «МРСК Сибири» в договоре № 18.0300.588.12 от 25.09.2012 и актах разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 07.12.2011 № 4 и         № 28.

Как установлено пунктом 41 Правил № 861, сетевая организация обязана подать заявку на технологическое присоединение к сетям смежной сетевой организации в случае, если максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителей, присоединенных к ее сетям, превышает значения максимальной мощности, согласованной сетевой организацией и смежной сетевой организацией в акте о разграничении балансовой принадлежности электрических сетей данных сетевых организаций.

Данная норма, как указали суды, носит императивный характер и обязывает                   АО «Оборонэнерго» подать заявку на технологическое присоединение к сетям ПАО «МРСК Сибири» в соответствии с п. 42 Правил № 861, который устанавливает, что при присоединении объектов электросетевого хозяйства одной сетевой организации (собственника или иного законного владельца объектов электросетевого хозяйства) к объектам электросетевого хозяйства другой сетевой организации заявка на технологическое присоединение подается той сетевой организацией, которой требуется  увеличение перетока электрической энергии.

Таким образом, АО «Оборонэнерго» как организация,  которой требуется  увеличение перетока электрической энергии, не имела законных оснований для уклонения от заключения  договора,  содержащего новые условия присоединения к сетям смежной сетевой организации ПАО «МРСК Сибири».

В этой связи суды пришли к выводам о том, что общество нарушило запрет, установленный пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Общество не согласно с тем, что  злоупотребило доминирующим положением, нарушив запрет, установленный пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Указанные доводы общества заслуживают внимания в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, что обществу при установленных выше обстоятельствах Бурятским УФАС России  было направлено в порядке  статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение о необходимости прекращения  указанных выше действий. Данное предупреждение направляется в случаях квалификации действий субъекта, занимающего доминирующее положение, по  пункту  5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Между тем, из резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что действия общества, выразившиеся в уклонении от заключения договора на  технологическое присоединение с ПАО «МРСК Сибири», являются нарушением  части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; то есть  рассматриваемые действия не были  квалифицированы по пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу  пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как следует из пункта 41  Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых постановлением Правительства  Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, при исполнении договора между территориальными сетевыми организациями, обслуживающими потребителей, расположенных на территории одного субъекта Российской Федерации, сторонами договора осуществляется взаимное предоставление услуг по передаче электрической энергии, при этом потребителями услуг являются обе стороны.

В данном случае предметом проверки  антимонопольного органа являлись действия АО «Оборонэнерго» не при исполнении  договора,  а в связи с уклонением  от  заключения этим обществом договора в качестве той сетевой организации, которой требовалось увеличение  перетока электрической энергии.

Из смысла  пункта 5  части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что  его нарушением являются  действия субъекта, занимающего доминирующее положение, по отношению к покупателям (заказчикам).

Между тем, суды не выяснили, возможно ли  при установленных по делу обстоятельствах квалифицировать действия АО «Оборонэнерго», которому требовалось увеличение  перетока  электрической энергии, как отказ от заключения  договора с покупателем (заказчиком).

В отзыве на кассационную жалобу Бурятское УФАС России  считает, что  действия АО «Оборонэнерго» нарушали часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 4  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.08.2008 № 30 «О некоторых вопросах,  возникающих в связи с применением  арбитражными судами антимонопольного законодательства»  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, суды, признав в действиях АО «Оборонэнерго» нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в отличие от  антимонопольного органа, указавшего на нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), должны были включить в предмет проверки вопрос о том, выступало ли АО «Оборонэнерго»  в рассматриваемых отношениях как поставщик  услуг по перетоку электрической энергии, либо как лицо, их приобретающее, и как следствие, могли ли в связи с этим действия общества нарушать пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

От выводов судов  по данному вопросу  зависят дальнейшие выводы о том,   подлежат ли доказыванию  последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции и (или) ущемления интересов  других хозяйствующих субъектов, либо эти последствия  предполагаются и не требуют  доказывания антимонопольным органом.

При этом с момента вступления в силу новой редакции части 1 статьи 10 Закона о  защите конкуренции (с 05.01.2016) действия хозяйствующих субъектов, связанные с нарушением правил подключения (технологического присоединения) к соответствующим сетям, но не свидетельствующие об ущемлении интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, не могут считаться злоупотреблением доминирующим положением и не подлежат квалификации по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Названный правовой подход изложен, в частности, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2017 № 308-АД17-1117.

Следовательно, суды должны при квалификации действий хозяйствующего субъекта, связанных с нарушением  правил технологического присоединения, по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливать обстоятельства, свидетельствующие об ущемлении  интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности. Эти обстоятельства не выяснялись.

Таким образом, выводы судов о нарушении АО «Оборонэнерго» пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции являются преждевременными как не основанные  на установленных по делу обстоятельствах.

С учётом изложенного Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает решение Арбитражного суда Республики Бурятия и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда подлежащими отмене на основании  частей 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Кодекса.

При новом рассмотрении дела суду следует установить, подпадают ли действия АО «Оборонэнерго» под запрет, установленный  пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, или должны быть квалифицированы по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (то есть  как действия, прямо не поименованные  в части 1 статьи 10 Закона).

В зависимости от выводов по  указанному вопросу судам следует проверить необходимость установления обстоятельств,  свидетельствующих об ущемлении этими действиями интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 01 июня 2018 года по делу                             № А10-3974/2017, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от                08 августа 2018 года по тому же делу отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд  Республики Бурятия.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Судьи

 

Л.А. Кадникова

А.Н. Левошко

М.М. Шелёмина