602/2023-82571(2) @ 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-6581/2023

г. Киров

16 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2023 года.  

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего Волковой С.С., судей Бычихиной С.А., Черных Л.И. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии в судебном заседании представителя заявителя ФИО2,  действующего на основании доверенности от 15.01.2020, представителя  ответчика ФИО3, действующего на основании доверенности от  17.10.2022,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Коми ФМ»  

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 04.09.2023 по делу № А296581/2023  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Коми ФМ»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми,  

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора, - ФИО4,  

о признании решения незаконным, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Коми ФМ» (далее –  заявитель, Общество, ООО «Коми ФМ») обратилось в арбитражный суд с  заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, Управление,  УФАС) № 011/05/19-120/2023 от 26.05.2023.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена  ФИО4 (далее – ФИО4).  

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 04.09.2023 в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

Не согласившись с принятым решением, ООО «Коми ФМ» обратилось во  Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение  

суда отменить и принять по делу новый судебный акт.  

Заявитель указывает, что спорная информация является рекламой ООО  «ЕЦР»; фраза «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть  вашим. Единый центр рекламы 46-96-08, включая стилизованный логотип»  выполнена достаточным для восприимчивости шрифтом и цветом; опросы,  проводимые по поручению Общества показали, что большинство опрошенных  признают спорную информацию рекламой  

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии  апелляционной жалобы к производству вынесено 28.09.2023 и размещено в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 29.09.2023 в  соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной  статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о  рассмотрении апелляционной жалобы.  

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы заявителя,  указал на законность и обоснованность решения суда.  

ФИО4 отзыв на апелляционную жалобу не представила. 

В судебном заседании представители заявителя и ответчика поддержали  занятые по делу правовые позиции.  

Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие  неявившихся лиц.  

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена  Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном  статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение  ФИО4, касающееся законности размещения на рекламной  конструкции, расположенной в г. Сыктывкаре в районе дома № 18 по ул.  Коммунистической, со стороны ул. Интернациональной, информации  следующего содержания: «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!  Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим.  Единый центр рекламы 46-96-08».  

В ходе рассмотрения обращения установлено, что владельцем рекламной  конструкции является ООО «Коми ФМ», которому выдано 08.07.2016  разрешение № 276 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции до  10.09.2026. Разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции  выдано на основании договора на установку и эксплуатацию рекламных  конструкций на участке земель общего пользования муниципального  образования городского округа «Сыктывкар» № 46/15-Р от 10.09.2015.  

Определением от 14.02.2023 в отношении ООО «Коми ФМ» Управление  возбудило дело № 011/05/19-120/2023 по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Комиссий УФАС установлено, что рекламораспространителем в  рассматриваемом случае является ООО «Коми ФМ», которое 19.12.2022  заключило с ООО «ЕЦР» договор оказания рекламно-информационных услуг.  

ООО «Коми ФМ» и ООО «ЕЦР» в пояснениях указали, что  рассматриваемая информация содержит все предусмотренные статьей 3 Закона о  рекламе признаки рекламы: информация размещена на рекламной конструкции,  адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания  к средству индивидуализации юридического лица, таким образом, оспариваемая  информация является имиджевой рекламой ООО «ЕЦР», которое согласно  выписке из Единого государственного реестра юридических лиц осуществляет  деятельность рекламных агентств (ОКВЭД № 73.11) и предлагает место для  размещения рекламы, что говорит о привлечении внимания и продвижении на  рынке компании ООО «ЕЦР». В рассматриваемой информации присутствует  стилизированный логотип ООО «ЕЦР», а также номер телефона, по которым  можно узнать об услугах по размещению рекламы заинтересованным лицам и  выбрать способ размещения рекламы.  

Также ООО «ЕЦР» представлен ответ ООО «Центр правовой защиты»   № 7-03 от 22.03.2023, из которого следует, что обществом был проведен опрос  28 жителей г. Сыктывкара, которым был продемонстрирован макет с  информацией и были заданы следующие вопросы: является ли представленный  макет рекламой? Знаете ли Вы о существовании ЕЦР до момента знакомства с  представленным макетом? По результатам опроса на первый вопрос 96%  опрашиваемых лиц указали, что это реклама ЕЦР, 4% затруднились ответить. На  второй вопрос 75% указали, что слышали и (или) видели логотип ЕЦР, 25%  впервые его увидели.  

УФАС в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения  материалов рекламного дела направило письма в адрес руководителей  администраций муниципальных образований Республики Коми, а также в адрес  ФГБОУВО «Сыктывкарский государственный университет имени Питирима  ФИО5» об оказании содействия в части проведения социологического опроса  среди населения муниципальных образований, студентов Института  гуманитарных наук, обучающихся по профилю «Проектная деятельность в  рекламе и связях с общественностью» по вопросу отнесения (неотнесения)  рассматриваемой информации к рекламе, в том числе посредством проведения  опроса в письменной форме. Были заданы следующие вопросы: является ли  рассматриваемая информация, изображенная на фотографии, рекламой? В  случае если рассматриваемая информация не является рекламой, укажите  почему. В случае если рассматриваемая информация является рекламой,  укажите, что конкретно рекламируется? Какая из фраз привлекает Ваше  внимание: 1) «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!»; 2) «Реклама и  любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр  рекламы 46-96-08»; 3) иное.  

По результатам анализа представленных опросных листов установлено,  что в опросе приняли участие 197 человек, 66,5% респондентов указали, что  информация, представленная им на обозрение, не является рекламой.  Большинство респондентов, указавших, что информация не является рекламой,  посчитали, что информация, размещенная на рекламном конструкции, является  выражением чувств, в том числе признанием в любви. Фраза: «Леночка, ты  лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!» является первой, на которую обращают  

внимание большинство респондентов.  

Эксперт саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой  индустрии «Рекламный совет» сформировал мнение о том, что спорный  материал не является рекламой, так как содержит выполненное контрастным  крупным шрифтом личное сообщение. Информация об ООО «ЕЦР» передана  менее контрастными и значительно уступающими по размеру шрифтами. Таким  образом, внимание получателя сообщения привлекается не к этой информации, а  к обращению к Леночке. В соответствии с пунктом 5.10 ГОСТ Р 52044-2003  средство наружной рекламы должно иметь маркировку с указанием  рекламораспространителя и номера его телефона. Маркировка должна быть  размещена под информационным полем. Размер текста должен позволять его  прочтение с ближайшей полосы движения транспортных средств. Ниже  рекламного щита, на опоре конструкции необходимых сведений не содержится.  Следовательно, информацию об ООО «ЕЦР» следует рассматривать как  выполнение указанных требований, а место их приведения на щите как  находящееся ниже информационного поля. Таким образом, логотип «Единый  центр рекламы», размещенный на одном уровне с ним надпись «Реклама и  любовь всегда рядом. Это рекламное место может быть вашим, номер телефона»  не относятся к личному сообщению, размещенному выше, представляют  отдельный, самостоятельный блок.  

В целях решения вопроса об отнесении (неотнесении) рассматриваемой  информации к рекламе УФАС сделало запрос в ФАС России.  

ФАС России по результатам рассмотрения запроса разъяснила следующее:  на конструкции помимо выражения «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю!  Прости меня!...» также размещается выражение «Это рекламное место может  быть Вашим. Единый центр рекламы 46-96-08», выполненное мелким текстом.  Исходя из совокупности восприятия всей информации, размещенной на  рекламной конструкции, информация с выражением «Леночка, ты лучшая! Я  тебя люблю! Прости меня!» визуально выделена (размер, шрифт) относительно  информации о деятельности рекламного агентства, по смысловому наполнению  не соотносится с названием рекламного агентства или его деятельностью,  соответственно, по мнению специалистов ФАС России, указанная в обращении  информация, размещенная на рекламной конструкции, не формирует интерес к  объекту рекламирования и не может рассматриваться в качестве рекламы.  

Исследовав рекламную конструкцию и содержащейся на ней  информацией Управление заключило, что цвет шрифта, которым выполнена  надпись в нижней части рекламной конструкции, сливается с фоном, на котором  размещена информация, в связи с чем надпись «Реклама и любовь всегда рядом,  это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08»  является трудночитаемой для потребителей, учитывая размер рекламной  конструкции. Соотношение размеров текста «Леночка, ты лучшая! Я тебя  люблю! Прости меня!» и текста «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное  место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» также указывает на  то, что основное внимание потребителей направлено именно на первый текст.  При этом текст, занимающий основную (большую) часть пространства  рекламной конструкции («Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!»),  

не имеет никакого отношения к ООО «ЕЦР», в том числе к оказываемым им  услугам, поэтому не вызывает ассоциаций с ООО «ЕЦР». Логотип ООО «ЕЦР»,  номер телефона, информация об услугах, оказываемых ООО «ЕЦР», учитывая  их цвет, расположение на рекламной конструкции, сливаются с фоном, на  котором размещена информация, в том числе при обозрении рекламного места с  расстояния, а также при движении потребителей, в том числе на транспортных  средствах.  

В рассматриваемом случае основное внимание потребителя привлекает  текст, не относящийся к ООО «ЕЦР», в том числе к оказываемым им услугам.  Напротив, информация о ООО «ЕЦР» выполнена мелким, трудночитаемым и  малозаметным шрифтом. При этом крупным текстом доводится не объект  рекламирования - ООО «ЕЦР», как указывает ООО «Коми ФМ», а надпись  «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!», которая никак не связана и  не ассоциируется с ООО «ЕЦР» и услугами, оказываемыми им. В связи с чем у  потребителей может формироваться впечатление о возможности размещения на  рекламной конструкции информации подобной: «Леночка, ты лучшая! Я тебя  люблю! Прости меня!», что противоречит законодательству о рекламе.  

26.05.2023 комиссия УФАС приняла решение, которым признала  размещение информации нерекламного характера на рекламной конструкции,  расположенной в г. Сыктывкаре в районе дома № 18 по ул. Коммунистической,  со стороны ул. Интернациональной, следующего содержания: «Леночка, ты  лучшая! Я тебя люблю! Прости меня! Реклама и любовь всегда рядом, это  рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08»  нарушением требований части 2 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) (т. 1, л. д. 8-13).  

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Арбитражный суд  Республики Коми с требованиями по настоящему делу.  

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для  удовлетворения заявленных требований.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и  отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены  или изменения решения суда исходя из нижеследующего.  

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица  вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и  действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий,  необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия,  решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении  заявленных требований.  

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган  осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства  Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и  пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства  Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

В силу статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых  средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на  привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или  поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под  объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического  лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты  интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное  соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на  привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под социальной  рекламой - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных  целей, а также обеспечение интересов государства (пункт 11).  

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение  наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток,  перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для  проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров,  аэростатов и иных технических средств стабильного территориального  размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на  внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений,  сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного  транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся  рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.  Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) -  собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным  правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования  рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.  

Согласно части 2 статьи 19 Закона о рекламе рекламная конструкция  должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы,  социальной рекламы.  

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение  требований, установленных частью 2 статьи 19 данного закона, несет  рекламораспространитель.  

В рассматриваемом случае спорной является информация, размещенная  на рекламной конструкции, расположенной в г. Сыктывкаре в районе дома № 18  по ул. Коммунистической, со стороны ул. Интернациональной, следующего  содержания: «Леночка, ты лучшая! Я тебя люблю! Прости меня! Реклама и  любовь всегда рядом, это рекламное место может быть вашим. Единый центр  рекламы 46-96-08».  

Суд первой инстанции и ответчик установили, и это подтверждается  цветной фотографией (т. 3, л. д. 21), что цвет шрифта, которым выполнена  надпись в нижней части рекламной конструкции, сливается с фоном, на котором  размещена информация, в связи с чем надпись «Реклама и любовь всегда рядом,  это рекламное место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08»  является трудночитаемой для потребителей, учитывая размер рекламной  конструкции. Соотношение размеров текста «Леночка, ты лучшая! Я тебя  люблю! Прости меня!» и текста «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное  место может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» также указывает на  то, что основное внимание потребителей направлено именно на первый текст.  Логотип ООО «ЕЦР», номер телефона, информация об услугах, оказываемых  ООО «ЕЦР», учитывая их цвет, расположение на рекламной конструкции,  сливаются с фоном, на котором размещена информация, в том числе при  обозрении рекламного места с расстояния, а также при движении потребителей,  в том числе на транспортных средствах.  

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики  применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»  разъяснено, что если информация изображена таким образом, что она не  воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль),  цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению  ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная  информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама  ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной  информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или  использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).  

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного  потребителя, не обладающего специальными знаниями.  

Учитывая данные разъяснения, суд апелляционной инстанции приходит к  обоснованному выводу о том, что, поскольку расположение рекламной  информации (Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место может быть  вашим. Единый центр рекламы 46-96-08), размер шрифта, цвет текста не  позволяют потребителям воспринимать эту информацию, обратить на нее  внимание, то данная информация считается отсутствующей.  

В отсутствие фразы «Реклама и любовь всегда рядом, это рекламное место  может быть вашим. Единый центр рекламы 46-96-08» надпись «Леночка, ты  лучшая! Я тебя люблю! Прости меня!» не является рекламой в понятии,  определенном пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, так как не содержит  указание на какой-либо объект рекламирования, не привлекает внимание к  какому-либо объекту рекламирования. Надпись «Леночка, ты лучшая! Я тебя  люблю! Прости меня!» никак не связана и не ассоциируется с ООО «ЕЦР» и  услугами, оказываемыми им.  

Также рассматриваемая информация не является социальной рекламой в  понятии, определенном пунктом 11 статьи 3 Закона о рекламе.  

Таким образом, распространение спорной информации на рекламной  конструкции было произведено Обществом в нарушение части 2 статьи 19  Закона о рекламе.  

Все доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом  рассмотрения суда первой инстанции, получили надлежащую оценку.  Оснований для переоценки доводов заявителя суд апелляционной инстанции не  усматривает.  

При наличии в материалах дела доказательств с противоположными  выводами (опросы, мнение эксперта, мнение ФАС России) ответчик и суд  первой инстанции правомерно самостоятельно оценили спорную информацию,  размещенную на рекламной конструкции, с позиции обычного потребителя.  

На основании вышеизложенного решение УФАС № 011/05/19-120/2023 от  26.05.2023 является законным и обоснованным.  

Учитывая, что оспариваемое решение Управления соответствует нормам  действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы  заявителя, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении  заявленных требований.  

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда  Республики Коми следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу  ООО «Коми ФМ» – без удовлетворения.  

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4  статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены  судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за  рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.  

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй  арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 04.09.2023 по делу   № А29-6581/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Коми ФМ» – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный  суд Республики Коми.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской  Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно  обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

С.С. Волкова

Председательствующий 

Судьи С.А. Бычихина  

Л.И. Черных