ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-352/2017

город Ростов-на-Дону

14 апреля 2018 года

15АП-4013/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Новик В.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от ООО НПП "Электромаш" – директор ФИО2, лично, паспорт; представитель ФИО3 по доверенности от 09.04.2018, паспорт;

от ООО ТД "Электромаш" – представитель ФИО4 по доверенности №7 от 06.02.2018, удостоверение;

от третьего лица – представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                       ООО ТД "Электромаш" 

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 06.02.2018 по делу № А53-352/2017 

по иску ООО НПП "Электромаш"

к ответчику - ООО ТД "Электромаш"

при участии третьего лица АО "Атомэнергопроект"

о взыскании задолженности, неустойки, процентов, об обязании произвести вывоз некачественного товара 

и по встречному иску ООО ТД "Электромаш"

к ООО НПП "Электромаш"

о признании недействительным отказа от исполнения договора, взыскании неустойки 

принятое в составе судьи Тютюника П.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Электромаш» о взыскании основной задолженности в сумме 4 660 422 руб. по договору поставки № 9/ПР-15 от 22.06.2015, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 163 917,97 руб., процентов, начисленных на основании статьи 317.1. Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 956 260,54 руб., об обязании ответчика вывезти некачественный товар.

Истцом заявлялось ходатайство об уточнении исковых требований, ООО НПП «Электромаш» просил взыскать с ООО ТД «ЭЛЕКТРОМАШ» сумму предварительной оплаты в размере 4 660 422,00 рублей, сумму договорной неустойки в размере 1 268 000,00 рублей, проценты в соответствии со ст. 317.1 ГК РФ в сумме 696 468, 97 рублей.

ООО Торговый дом «Электромаш» предъявлен встречный иск  о признании недействительным отказа от исполнения договора поставки № 9/ПР-15 от 22.06.2015г. и взыскании 111 370 руб. 46 коп. неустойки.

Решением суда от 06.02.2018 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Электромаш»  (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) взыскано 4 660 422 руб. неосновательного обогащения, 1 268 000 руб. неустойки; в остальной части иска отказано. 

Исковые требования по встречному иску удовлетворены частично.                           С общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Электромаш»  (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) взыскано 25 158,19 руб. неустойки, 980,65 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 49 916,25 руб. расходов на представителя; в остальной части иска отказано. 

Произведен зачет взысканных с истца и ответчика в пользу друг друга денежных сумм, в результате произведенного зачета с общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Электромаш»  (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) взыскано 5 903 263,81 руб. С общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Электромаш»  (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) взыскано 50 896,90 руб. судебных расходов. С общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 11 904,24 руб. С общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Электромаш»  (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 50 219,75 руб. Отказано Торгово-промышленной палате Ростовской области в оплате экспертных услуг по счету № 1747 от 22.09.17, связанных  с подготовкой заключения эксперта № 0489900516 от 22.09.17. Возвращено обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с депозитного счета суда денежные средства в размере 120 000 руб. за проведение экспертного исследования, уплаченные по платёжному поручению № 1747 от 22.09.17.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО ТД "Электромаш" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суд не учел, что истец потребовал от ответчика замены некачественного товара без изменения условий договора поставки, что следует из первоначального уведомления о замене некачественного товара, тем самым подтвердил действие договора поставки на прежних условиях, т.е. без изменения цены, указанный порядок действий предусмотрен пунктом 6.10. договора поставки. Судом не дана оценка незаконности одностороннего отказа истцом (ответчиком по встречному иску) от исполнения договора поставки по основаниям п.2. ст. 475 ГК РФ, одностороннему изменению условий договора поставки - изменению общей цены договора и понуждению ответчика (истца по встречному иску) к заключению Дополнительного соглашения к договору поставки на кабальных условиях при выполнении согласованных ранее и предусмотренных пунктом 6.10. договором действий по замене некачественного товара. Действия истца (ответчика по встречному иску) выразившиеся в одновременном требовании о замене некачественного товара и снижении цены на этот же товар в несколько раз произведенные уже после первоначального требования о замене некачественного товара и соответственно подтверждения действия договора поставки на прежних условиях, являются незаконными и расцениваются ответчиком (истцом по встречному иску), как действия, направленные на причинение вреда его интересам (злоупотребление правом). В связи с тем, что спорное оборудование не может быть поставлено ответчиком непосредственно третьему лицу, ввиду отсутствия между ними договорных отношений, а истец своими действиями препятствует надлежащему исполнению договора поставки, у ответчика возникает помимо прямых убытков риск потери репутации, так как пунктом 13.20. договора поставки предусмотрено в случае расторжения договора по решению суда в силу существенного нарушения Поставщиком условий договора, информация о Поставщике вносится в реестр недобросовестных поставщиков Госкорпорации «Росатом» сроком на 2 года.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечило.                        В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представитель ООО ТД "Электромаш"  в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО НПП "Электромаш" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО НПП «Электромаш» (покупатель)  и ООО ТД «ЭЛЕКТРОМАШ» (поставщик) заключен договор поставки № 9/ПР-15 от 22.06.2015г., по условиям которого поставщик обязуется в соответствии со статьёй 506 Гражданского кодекса Российской Федерации передать на условиях договора покупателю изготовленное оборудование в соответствии со спецификацией поставки оборудования (спецификация), приведенной в приложении № 1 к договору (далее по тексту - «Оборудование»), на условиях, в порядке и в сроки, предусмотренные договором, а покупатель обязуется принять и оплатить Оборудование в соответствии с условиями договора.

Оборудование предназначено для НВАЭС-2 (пункт 2.2. договора).

Наименование оборудования и комплектующих его изделий, маркировка, масса, номера чертежей, технических условий на изготовление и поставку оборудования (далее по тексту - «ТУ») и/или технических заданий (далее по тексту - «Т13»), а также другие данные, указанные в приложении № 1 к договору, могут быть уточнены в процессе согласования с Покупателем и оформлены соответствующим дополнением к договору по ценам, не превышающим позиционные цены оборудования, указанных в приложении № 1 к договору (пункт 2.3. договора).

Материалы, полуфабрикаты и комплектующие изделия, используемые при изготовлении оборудования для АЭС должны подвергаться входному контролю в соответствии с требованиями ГОСТ 24297-87, а также СТП (инструкции входного контроля) предприятия изготовителя оборудования (пункт 3.10.1. договора).

Согласно пункту 4.6. договора, покупатель обязан установить срок поставки оборудования в спецификации (приложение №1 к договору) в соответствии с графиком сооружения АЭС 3-го уровня, являющимся приложением к договору на сооружение АЭС.

Согласно пункту 8.1. договора общая цена договора, образованная из позиционных цен оборудования, приведенных в приложении № 1 к договору, составляет 23 019 578 руб.

Авансовый платеж в размере 70% (Семьдесят процентов) от суммы, указанной в пункте 8.1 Договора, что составит 16 113 704,60 (Шестнадцать миллионов сто тринадцать тысяч семьсот четыре рубля 60 копеек), в том числе НДС (18 %) в размере 2 458 022,74 (Два миллиона четыреста пятьдесят восемь тысяч двадцать два рубля 74 копейки), всего 16 113 704,60 (Шестнадцать миллионов сто тринадцать тысяч семьсот четыре рубля 60 копеек) будет оплачен Покупателем не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего договора и выставления Поставщиком соответствующего счета на оплату (пункт 9.1.1. договора).

Поставщик гарантирует, что поставленное Оборудование будет соответствовать требованиям Договора и ТУ и/или ТЗ, а также будет обеспечивать надежную и безопасную работу Оборудования при соблюдении условий транспортировки, хранения, монтажа и эксплуатации этого Оборудования согласно Технической документации (пункт 12.1. договора).

Поставщик гарантирует, что техническая документация, передаваемая поставщиком по настоящему договору, будет соответствовать требованиям настоящего договора и ТУ и/или ТЗ, в том числе, будет достаточной для осуществления монтажных работ, пусконаладки, испытаний покупателем и эксплуатации оборудования персоналом заказчика (пункт 12.2. договора).

Ответчиком поставлен товар по договору  поставки № 9/ПР-15 от 22.06.2015г. на общую сумму 23 019 578 руб.

Согласно спецификации оборудования (т. 1 л.д.55-64) копер маятниковый 2010 КМ-30 должен быть поставлен в течение 90 дней с даты получения предоплаты, цена единицы оборудования 540 000 руб.; гамма-дефектоскоп Гаммарид-192/120 должен быть поставлен в течение 90 дней с даты получения предоплаты, цена единицы оборудования 1 800 000 руб.; гамма-дефектоскоп Гаммарид-60/40  должен быть поставлен в течение 240 дней с даты получения предоплаты, цена единицы оборудования 2 300 000 руб.; гамма-дефектоскоп Стапель-5М должен быть поставлен в течение 240 дней с даты получения предоплаты, цена единицы оборудования 2 450 000 руб.; спектроанализатор РМ-1 Мастер должен быть поставлен в течение 90-120 дней с даты получения предоплаты, цена единицы оборудования 5 590 000 руб. Общая стоимость спорного оборудования - 12 680 000 руб.

Судом установлено, что платежными поручениями № 000392 от 03.08.2015 на сумму 6 500 000 руб., № 000503 от 24.09.2015 на сумму 6 500 000 руб., № 528 от 01.10.2015 на сумму 2 000 000 руб. была произведена частичная предоплата оборудования в общей сумме 15 000 000 руб.

В подтверждение поставки спорных товаров представлены следующие документы: счет-фактура № 75 от 04.09.2015 на сумму 540 000 руб., товарная накладная № 69 от 04.09.2015 на сумму 540 000 руб. (копер маятниковый 2010 КМ-30); Счет-фактура № 115 от 08.12.2015 на сумму 6 550 000 руб., товарная накладная № 103 от 08.12.2015  на сумму 6 550 000 руб. (гамма-дефектоскоп Гаммарид-192/120, гамма-дефектоскоп Гаммарид-60/40, гамма дефектоскоп Стапель-5М), накладная № 15-02953004617 от 30.11.2015; счет-фактура № 124 от 25.12.2015 на сумму 5 590 000 руб., товарная накладная № 112 от 25.12.2015 на сумму 5 590 000 руб. (спектроанализатор РМ-1 Мастер)

Согласно акту о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № МА0006081 от 16.09.2015 АО «Атомэнергопроект» приняты на хранение - копер маятниковый, согласно акту о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № МА0009190 от 11.12.2015                                    АО «Атомэнергопроект» приняты на хранение – гамма-дефектоскопы,  согласно акту о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение №МА0009725 от 29.12.2015 АО «Атомэнергопроект» принят на хранение спектроанализатор.

Согласно материалам дела, АО «Атомэнергопроект» письмом от 01.04.2016 № 02-240/8928/240-1822 сообщило ООО НПП «Электромаш»  об отрицательном акте по входному контролю поставленного оборудования – Гамма-дефектоскопа Гаммарид-192/120, гамма-дефектоскопа Гаммарид-60/40, гамма-дефектоскопа Стапель 5М и предоставление в связи с этим, информации о производителе приборов, паспортов (формуляров) завода изготовителя, документы подтверждающие проведение испытаний данных приборов радиационного неразрушающего контроля, договора на изготовление данной продукции.

Филиал АО «Концерн Росэнергоатом» Нововоронежская атомная станция» письмом от 01.06.2016 № 51/5350 сообщило ОА «Атомэнергопроект», что при проведении первичного осмотра оборудования, представленного на входной контроль, 04.05.2016 установлены были признаки возможной поставки нелегитимного оборудования, в частности при проверки спектроанализатора РМI-MASTER выявлены недостатки и замечания, так, внешний вид изделия не соответствует заводскому изготовителю, подлинность свидетельства о проверке № СП 1152 655 от 20.12.2015 при проверке не установлена, в паспорте оборудования отсутствуют сведения о производителе, а заводской номер № 071009 выполнен на фирменной табличке с логотипом «OXFORD instruments», по результатам проверки составлен акт.

Кроме того, филиал АО «Концерн Росэнергоатом» Нововоронежская атомная станция» 13.05.2016 направило обращение в ООО «Синеркон», эксклюзивного авторизованного представителя компании OXFORD instruments, об оценке соответствия поставленного спектроанализатора РМI-MASTER.                           ООО «Синеркон» был проведен осмотр, составлен акт оценки соответствия оборудования, содержащий выводы о том, что поставленный спектроанализатор не является анализатором РМI-MASTER производства OXFORD instruments Analytical.

ОА «Атомэнергопроект» обратилось в ОАО «Всерегиональное объединение «Изотоп» для проведения технической экспертизы поставленных гамма-дефектоскопов типа «Гаммарид-192/20», «Гаммарид-60/40» и «Стапель -5М». На экспертизу были предоставлены: Сертификат соответствия №РОСС RU.АВ29.В42135; сертификат соответствия  № РОСС RU.АВ29.В42361; формуляр на гамма-дефектоскоп « Стапель-5М», заводской номер №00032; формуляр на гамма-дефектоскоп «Гаммарид-60/40» заводской номер № 000468; формуляр на гамма-дефектоскоп «Гаммарид-192/120» заводской номер № 000567, фото гамма-дефектоскопов.

В экспертном заключении эксперт пришел к выводам о том, что конструкция исследуемых предметов не соответствует конструкторской документации и техническим условиям; выполненная на внешней поверхности маркировка не соответствует требованиям ГОСТ 23764-79; нанесенный на внешней поверхности знак радиационной опасности не соответствует требованиям ГОСТ 17925-72; внешне габаритные размеры исследуемых предметов не соответствуют габаритных размерам радиационных головок гамма-дефектоскопов; у исследованных предметов полностью отсутствует радиационная защита; предметы экспертизы не являются радиационными головками гамма-дефектоскопов типа «Гаммарид-192/120» «Гаммарид - 60/40» «Стапель-5М», и не могут быть использованы в производственной деятельности без грубых нарушений норм радиационной безопасности.

Продукция, которая не прошла входной контроль и не была принята грузополучателем (третьим лицом), была поставлена ООО ТД «Электромаш» по следующим товарным накладным: №69 от 04.09.2015 г.-    копер маятниковый на сумму 540 000 руб.,  №103 от 08.12.2015 г.  приборы радиационного неразрушаюшего контроля гамма-дефектоскопы (Гаммарид-192М20, Гаммарид- 60\40, Стапель-5М, на сумму 6 550 000 руб., №112 от 25.12.2015 г. спектроанализатор РМ-1Мастер, на сумму 5 590 000 руб.

Таким образом, как указано истцом, было не принято контрафактной продукции на сумму 12 680 000 руб.

В адрес ответчика 12.10.2016 г. истцом было направленно уведомление-претензия о необходимости в кратчайшие сроки оповещения о готовности к отгрузке и поставке продукции в замен контрафактной, поставленной ответчиком на Нововоронежскую АЭС.

Как видно из материалов дела, 23.11.2016 г. истцом было направленно в адрес ответчика уведомление об отказе от исполнения договора поставки                   №9/ПР-15 от 22.06.2015г. в части поставленного некачественного товара, содержащее требование о возврате уплаченной за товар денежной суммы в размере 4 660 422 руб. Уведомление получено ответчиком 24.11.16.

Кроме того, истец потребовал произвести вывоз от третьего лица грузополучателя АО «Атомэнергопроект» (Нововоронежская АЭС-2) некачественного товара, непринятого третьим лицом.

Истцом в адрес ООО ТД «Электромаш» была направлена претензия от 28.11.2016 г. с требованием оплаты основной суммы задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, процентов в соответствии со ст.317.1. ГК РФ.

Претензия была оставлена ответчиком без финансового удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в суд с иском к ответчику.

Сумма основной задолженности в размере 4 660 422 руб. определена истцом исходя из суммы предварительной оплаты 15 000 000 руб. – 10 339 578 руб. за вычетом стоимости принятого оборудования.

ООО ТД «Электромаш» обратилось в суд со встречным исковым заявлением, в котором указало, что покупателем была произведена оплата аванса за товар  по платежному поручению № 392 от 03.08.2015г.  в сумме 6 500 000,00 руб., по платежному поручению № 503 от 24.09.2015г. на сумму  6 500 000,00 руб.,  по платежному поручению № 528 от 01.10.2015г.  на  сумму  2 000 000,00 руб., всего было перечислено денежных средств в сумме 15 000 000 руб.

ООО ТД «Электромаш» указало, что недоплата по авансу составляет 1 113 704,60 руб., с учетом договорного лимита ответственности, равного 10%, обществом рассчитана неустойка в сумме 111 370,46 руб., также заявлено о недействительности одностороннего отказа от исполнения договора ввиду приобретения обществом взамен спорного аналогичного по характеристикам оборудования.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» и общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Электромаш» в суд с настоящими требованиями. 

Судом первой инстанции установлено, что между ООО НПП «Электромаш» (покупатель)  и ООО ТД «ЭЛЕКТРОМАШ» (поставщик) заключен договор поставки № 9/ПР-15 от 22.06.2015г., по условиям которого поставщик обязуется в соответствии со статьёй 506 Гражданского кодекса Российской Федерации передать на условиях договора покупателю изготовленное оборудование в соответствии со спецификацией поставки оборудования (спецификация), приведенной в приложении № 1 к договору (далее по тексту - «Оборудование»), на условиях, в порядке и в сроки, предусмотренные договором, а покупатель обязуется принять и оплатить Оборудование в соответствии с условиями договора.

Оборудование предназначено для НВАЭС-2 (пункт 2.2. договора).

Наименование оборудования и комплектующих его изделий, маркировка, масса, номера чертежей, технических условий на изготовление и поставку оборудования (далее по тексту - «ТУ») и/или технических заданий (далее по тексту - «Т13»), а также другие данные, указанные в приложении № 1 к договору, могут быть уточнены в процессе согласования с Покупателем и оформлены соответствующим дополнением к договору по ценам, не превышающим позиционные цены оборудования, указанных в приложении № 1 к договору (пункт 2.3. договора).

Материалы, полуфабрикаты и комплектующие изделия, используемые при изготовлении оборудования для АЭС должны подвергаться входному контролю в соответствии с требованиями ГОСТ 24297-87, а также СТП (инструкции входного контроля) предприятия изготовителя оборудования (пункт 3.10.1. договора).

Согласно пункту 4.6. договора, покупатель обязан установить срок поставки оборудования в спецификации (приложение №1 к договору) в соответствии с графиком сооружения АЭС 3-го уровня, являющимся приложением к договору на сооружение АЭС.

Поставщик уведомляет о готовности к отгрузке оборудования покупателя путем отправки письменного сообщения. Покупатель своими силами и за свой счет организует вывоз оборудования со склада, адрес которого будет сообщен дополнительно в уведомлении о готовности Оборудования в составе, предусмотренном ТЗ и/или ТУ, Технической документацией на оборудование и спецификацией Договора, в сроки, указанные в Приложении № 1 к Договору, и передаст Оборудование, в распоряжение Покупателя. Комплект поставки оборудования должен соответствовать спецификации и комплектности поставки, указанной в согласованных покупателем и заказчиком ТУ и/или ТЗ,- и включать комплекты сервисной аппаратуры, вспомогательного оборудования, запасные части, материалы, быстроизнашивающиеся детали и другие изделия, предусмотренные документацией предприятия изготовителя оборудования, необходимые для монтажа, ввода в эксплуатацию и обслуживания в течение гарантийного срока в соответствии с ТУ и/или ТЗ и технической (эксплуатационной) документацией, согласованной с покупателем (пункт 5.1. договора).

Право собственности на оборудование и риски случайной гибели или повреждения оборудования переходят от поставщика к покупателю с момента подписания товарной накладной ТОРГ-12. (пункт 5.4. договора).

Датой отправки оборудования считается дата штемпеля либо иным образом указанная дата в транспортной накладной первого перевозчика покупателя, свидетельствующая о принятии им оборудования к перевозке в указанную дату (пункт 5.5. договора).

Поставщик имеет право осуществить отгрузку оборудования только при наличии соответствующим образом оформленной документации по качеству, как это определено приложением № 3 к договору, и письменного подтверждения покупателя о готовности к приемке данного оборудования, как это определено пунктом 5.8 договора. Подписание документов по качеству не освобождает поставщика от ответственности за качество и комплектность поставленного оборудования и документации, как это определено условиями договора (пункт 5.6. договора).

Поставщик не позднее, чем за 5 (пять) рабочих дней до даты готовности к отгрузке оборудования, сообщит покупателю посредством факсимильной связи и/Или электронной почты нижеследующую информацию с приложением раздела согласованных ТУ, определяющего порядок транспортировки, осуществления погрузо-разгрузочных работ в месте выгрузки и хранения оборудования: общее количество грузовых мест; общая масса брутто (кг), общая масса нетто (кг) и общий объем (м3) грузовых мест; наименование Оборудования, код KKS (при наличии), условия хранении по ГОСТ 15150-69, схемы строповки, номер позиции и количество в соответствии с Приложением № 1 к Договору; массогабаритные характеристики каждого грузового места в отгружаемой партии: масса нетто (кг), масса брутто (кг), объем (м3) и габаритные размеры (мм), вид упаковки каждого грузового места; наименование Оборудования, для которого требуются специальная упаковка, меры предосторожности, зашиты и т.п.; описание специальных мер предосторожности, которые должны применяться для такого Оборудования, включая требования к температуре, толчкам, ударам и т.п. во время погрузки на транспортное средство, крепления, транспортировки, выгрузки и хранения на Площадке АЭС; возможность штабелирования Оборудования с указанием предельной нагрузки (кг) на верхнюю крышку ящика (пункт 5.7. договора).

 Задержка отправки оборудования, изготовленного и подготовленного к отправке в сроки, предусмотренные настоящим договором, по официальному уведомлению Покупателя, сделанному им в соответствии с пунктом 5.8 договора, не может превысить 180 (Сто восемьдесят) календарных дней с даты, сообщенной поставщиком в соответствии с пунктом 5.7 договора. Хранение изготовленного оборудования в течение 180 (Сто восемьдесят) календарных дней производится силами н за счет поставщика (пункт 5.10 договора).

В течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты принятия оборудования грузополучателем на ответственное хранение, при отсутствии замечаний к товаросопроводительной и технической документации, Заказчик совместно с покупателем проводят входной контроль оборудования. К проведению входного контроля по требованию покупателя могут быть привлечены представители поставщика (пункт 6.1. договора).

Указанный в пункте 6.2 договора Акт о входном контроле оборудования должен быть оформлен в течение 3-х рабочих дней с даты проведения входного контроля (пункт 6.3. договора).

Необходимость присутствия поставщика для проведения процедуры входного контроля оборудования определяется покупателем. Поставщик может также инициировать присутствие своего представителя при проведении процедуры входного контроля оборудования, уведомив об этом покупателя (пункт 6.4. договора).

При наличии в Акте входного контроля оборудования несоответствий, данный Акт является основанием для предъявления претензии Поставщику о несоответствии оборудования условиям договора, проектной и конструкторской документации. Указанная претензия направляется покупателем поставщику в письменной форме с приложением оригинала соответствующего Акта входного контроля оборудования (пункт 6.9. договора).

В случае установления, что несоответствия оборудования вызваны причинами за которые несет ответственность поставщик, он в согласованные с покупателем сроки (не более 3 месяцев с момента подписания отрицательного Акта входного контроля оборудования) обязан за свой счет устранить данные несоответствия.. Течение этого срока начинается с даты подписания Акта входного контроля оборудования. В случае выявления несоответствий при проведении входного контроля по качеству и/или комплектности поставляемой в соответствии с условиями договора технической документации и/или товаросопроводительной документации, поставщик за свой счет устранит несоответствие, или заменит соответствующую техническую документацию и/или товаросопроводительную документацию в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты получения поставщиком соответствующего уведомления, если иной срок не будет согласован сторонами. До устранения замечаний по проведению входного контроля поставленное оборудование будет находиться на ответственном хранении у грузополучателя. поставщик оплачивает услуги грузополучателя по ответственному хранению оборудования в течение времени с момента подписания отрицательного Акта входного контроля и до полного устранения замечаний, выявленных при проведении входного контроля. Стоимость услуг по ответственному хранению Оборудования составляет для помещений категорий в соответствии с ГОСТ 15150-69:м для помещений категории 1 (Л) -14,72 руб. без НДС /м2 в сутки; для помещений категории 2(C), 3(ЖЗ) — 7,17 руб. без НДС /м2 в сутки; для помещений категории 4(ЖЗ), 5 (ОЖ4) - 7,07 руб. без НДС /м2 в сутки; для помещений категории 8 (ОЖЗ) - 7,07 руб. без НДС /м2 в сутки. (пункт 6.10 договора).

Согласно пункту 8.1. договора общая цена договора, образованная из позиционных цен оборудования, приведенных в приложении № 1 к договору, составляет 23 019 578 руб.

Авансовый платеж в размере 70 % (Семьдесят процентов) от суммы, указанной в пункте 8.1 Договора, что составит 16 113 704,60 (Шестнадцать миллионов сто тринадцать тысяч семьсот четыре рубля 60 копеек), в том числе НДС (18 %) в размере 2 458 022,74 (Два миллиона четыреста пятьдесят восемь тысяч двадцать два рубля 74 копейки), всего 16113 704,60 (Шестнадцать миллионов сто тринадцать тысяч семьсот четыре рубля 60 копеек) будет оплачен Покупателем не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего договора и выставления Поставщиком соответствующего счета на оплату (пункт 9.1.1. договора).

Поставщик гарантирует, что поставленное Оборудование будет соответствовать требованиям Договора и ТУ и/или ТЗ, а также будет обеспечивать надежную и безопасную работу Оборудования при соблюдении условий транспортировки, хранения, монтажа и эксплуатации этого Оборудования согласно Технической документации (пункт 12.1. договора).

Поставщик гарантирует, что техническая документация, передаваемая поставщиком по настоящему договору, будет соответствовать требованиям настоящего договора и ТУ и/или ТЗ, в том числе, будет достаточной для осуществления монтажных работ, пусконаладки, испытаний покупателем и эксплуатации оборудования персоналом заказчика (пункт 12.2. договора).

Гарантийный срок в период эксплуатации оборудования, в том числе оборудования поставленного взамен дефектного, исчисляется по истечении 24 (Двадцати четырех) месяцев с даты подписания Акта ввода соответствующего энергоблока НВАЭС-2 в промышленную эксплуатацию, если больший срок не предусмотрен проектной, конструкторской и нормативно-технической документацией на оборудование или соглашением сторон (пункт 12.3. договора).

Гарантийный срок хранения Оборудования с момента отгрузки до ввода в эксплуатацию, - 24 (Двадцать четыре) месяца за счет качества упаковки и консервации. При проведения покупателем переконсервации каждой единицы оборудования и соблюдении условий хранения в соответствии с требованиями эксплуатационной документации гарантийный срок хранения продлевается до 36 месяцев (пункт 12.4. договора).

При необходимости продления гарантийного срока на оборудование поставщик обеспечит осуществление необходимых мероприятий по продлению гарантийного срока поставленного (изготовленного) оборудования по дополнительному соглашению сторон, за исключением случаев, предусмотренных п. 12,13 договора (пункт 12.5. договора).

Если в течение гарантийного срока будут обнаружены несоответствия оборудования, вызванные ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств по договору, поставщик обязан за свой счет устранить выявленные несоответствия (пункт 12.6. договора).

Поставщик обязуется в течение срока, согласованного Покупателем принять все необходимые меры для устранения выявленных Несоответствий Оборудования. Поставщик самостоятельно выбирает метод устранения Несоответствия (ремонт, замена, исправление) и согласовывает его с Покупателем. Независимо от метода, выбранного Поставщиком, Поставщик несет ответственность за устранение Несоответствия Оборудования в согласованный с Покупателем срок (пункт 12.10 договора).

Если поставщик в течение согласованного с покупателем срока, не устранит выявленные несоответствия, за которые он несет ответственность, то покупатель   вправе   заменить   оборудование   и   устранить   выявленные несоответствия самостоятельно либо с привлечением третьих лиц. При этом поставщик обязан возместить покупателю связанные с этим фактически понесенные, документально подтвержденные прямые расходы в течение 10 (Десяти) рабочих дней после получения поставщиком соответствующего счета с приложением копий документов, подтверждающих фактические расходы покупателя. Указанные в настоящем пункте действия покупателя по устранению несоответствий Оборудования не подпадают под действие положений пункта 12.17 настоящей статьи договора (пункт 12.11. договора).

Если поставщик не смог поставить оборудование и/или техническую документацию на Оборудование и/или товаросопроводительную документацию на Оборудование в сроки, указанные в приложении № 1 к договору, поставщик за каждый день просрочки уплачивает покупателю неустойку в размере 0,03 % (Ноль целых три сотых процента) соответственно от цены не поставленного в срок Оборудования, или цены Оборудования, для которого не поставлена в срок техническая или товаросопроводительная документация (пункт 13.1. договора).

Общий размер неустойки, определенной пунктом 13.1 договора, за все время просрочки не должен превышать 10 % (десять процентов) от цены оборудования (пункт 13.2. договора).

При нарушении покупателем, установленных пунктом 9.1.1 и 9.1.2 договора сроков оплаты, покупатель уплачивает поставщику неустойку в размере 0,03 % (Ноль целых три сотых процента) от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (пункт 13.3. договора).

Общий размер неустойки, определенной пунктом 13.3 договора, за все время просрочки не должен превышать 10 % (десять процентов) от суммы просроченного платежа (пункт 13.4. договора).

При просрочке поставки Оборудования на срок свыше 2 (двух) месяцев покупатель вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения своих обязательств по договору в отношении не поставленного в срок оборудования. При этом поставщик обязан уплатить покупателю неустойку в размере 10 % (десяти процентов) цены такого оборудования и возместить покупателю убытки, не покрытые указанной неустойкой (пункт 13.7. договора).

В случаях, если по вине поставщика, поставленное оборудование и/или техническая документация и/или товаросопроводительная документация не соответствует по качеству и комплектности требованиям договора, или в гарантийный период выявлены несоответствия оборудования, возникшие по вине поставщика, поставщик выплатит покупателю неустойку в размере 10 % (Десять процентов) соответственно цены оборудования ненадлежащего качества и/или комплектности или цены оборудования, для которого поставлена техническая или товаросопроводительная документация ненадлежащего качества и/или комплектности. В этом случае поставщик за свой счет устранит несоответствия оборудования и/или технической документации и/или товаросопроводительной документации. Неустойка не взыскивается, если поставщик за свой счет устранит указанные выше несоответствия в сроки согласованные с покупателем (пункт 13.8. договора).

При расторжении договора по инициативе покупателя (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 13.6,13.7 договора, или случаев, связанных с иными существенными нарушениями поставщиком своих обязательств по договору) покупатель в дополнительно согласованный с поставщиком срок возместит поставщику стоимость произведенных прямых подтвержденных затрат в связи с исполнением договора на дату расторжения договора (пункт 13.15. договора).

Из материалов дела следует, что ООО ТД «Электромаш» в рамках заключенного договора произвело поставку продукции по следующим товарным накладным: №56 от 14.08.2015 года,№57 от 18.0872015 г.; №58 от 18.08.2015 г., №63 от 01.09.2015 г.; №64 от 02.09.2015 г.; №67 от 03.09.2015'г., №68 от 03.09.2015 г., №69 от 04.09.2015 г.. №72 от 18.09.2015 г., №73 от 18.09.2015 г., №76 от 22.09.2015 г., №77 от 22.09.2015 г., №82 от 07.10.2015 г., №85 от 16.10.2015 г., №86 от 16.10.2015 г., №90 от 28.10.2015 г., №93 от 03.11.2015 г., №97 от 18.11.2015 г., №99 от 26.11.2015 г., №103 от 08.12.2015 г., №112 от 25.12.2015 г. Всего поставлено оборудования на сумму 23 019 578  руб.

Оплачен ООО НПП «Электромаш» авансовый платеж согласно платежным поручениям от 03.08.15г. на сумму 6 500 000 рублей, 24.09.15 г. на сумму 6 500 000 рублей, 01.10.15 г. на сумму 2 000 000 рублей. Итого на сумму 15 000 000 рублей.

Оборудование, поставленное ООО ТД «Электромаш» по товарным накладным №69 от 04.09.2015 г., №103 от 08.12.2015 г.. №112 от 25.12.2015 г. на сумму 12 680 000 рублей третьим лицом принято не было в связи с поставкой          ООО ТД «Электромаш» некачественной продукции.

Предметом спора по первоначальному иску являются требования о взыскании неосновательного обогащения, штрафа, процентов по ст. 317.1 ГК РФ, об обязании вывезти некачественный товар.

В качестве основания иска истцом приведены обстоятельства поставки ответчиком некачественных товаров.

Предмет доказывания, или состав обстоятельств, подлежащих установлению по делу, определяется исходя из оснований иска и возражений против иска, а также норм материального права, подлежащих применению к спорному правоотношению.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком обстоятельства поставки некачественных товаров признаны не были, в связи с чем данные обстоятельства подлежат выяснения судом.

В силу статей 469, 470, 475, 476 Гражданского кодекса Российской Федерации на продавце лежит обязанность передачи товара надлежащего качества, а на покупателе в случае возникновения недостатка товара после получения и применения последствий его выявления - обязанность доказывания, что недостаток возник до передачи товара либо по причине, возникшей до передачи товара.

Средства, системы и приборы радиационного неразрушающего контроля подлежат обязательной сертификации согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 982 от 01.12.2009 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной   сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии».

При возникновении спора о качестве товара, подлежащего обязательной сертификации, бремя доказывания поставки покупателю продукции надлежащего качества возлагается на поставщика.

В силу п. 2 ст. 28 ФЗ от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» продукция, подлежащая обязательному подтверждению соответствия, может быть выпущена в обращение только после осуществления такого подтверждения соответствия.

Пунктом 2 ст. 25 указанного закона предусмотрено, что соответствие продукции требованиям технических регламентов подтверждается сертификатом соответствия, выдаваемым заявителю органом по сертификации.

В соответствии с п. 2 ст. 456 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные, законом, иными правовыми актами или договором.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", закон регулирует отношения, возникающие при выполнении измерений, установлении и соблюдении требований к измерениям, единицам величин, эталонам единиц величин, стандартным образцам, средствам измерений, применении стандартных образцов, средств измерений, методик (методов) измерений, а также при осуществлении деятельности по обеспечению единства измерений, предусмотренной законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, в том числе при выполнении работ и оказании услуг по обеспечению единства измерений.

Сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, к которым в целях, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, установлены обязательные метрологические требования и которые выполняются при: осуществлении деятельности в области использования атомной энергии (п.п. 18).

Статьей 9 Закона установлены требования к средствам измерений, так, в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

В соответствии со ст. 13 Закона, средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации на проведение поверки средств измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки, и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) средства измерений, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки. Конструкция средства измерений должна обеспечивать возможность нанесения знака поверки в месте, доступном для просмотра. Если особенности конструкции или условия эксплуатации средства измерений не позволяют нанести знак поверки непосредственно на средство измерений, он наносится на свидетельство о поверке или в паспорт (формуляр).

Средства измерений на основании Закона Российской Федерации "Об обеспечении единства измерений" поверяются органами Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии в соответствии с методиками испытаний. Методики поверочных испытаний утверждаются при внесении конкретного типа прибора в Государственный реестр средств измерений, что подтверждается сертификатом об утверждении типа средства измерения.

На основании статьи 309 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи (пункт 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара (пункт 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации)

Из указанных норм и пункта 1 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что право собственности у покупателя по договору возникает в момент передачи ему лишь той вещи, качество которой соответствует условиям договора. До этого момента обязанность продавца по договору не считается исполненной, а право собственности - возникшим.

На основании изложенного довод ответчика об отсутствии замечаний по качеству при приемке истцом и третьим лицом товара не свидетельствует о надлежащем исполнении обязательства, а также о переходе права собственности на товар с момента передачи его истцу без учета качества переданного товара.

Покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика (пункты 1 и 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации).     

Из содержания статьи 6 договора во взаимосвязи с положениями статьи 1 договора следует, что  покупатель (в данном случае третье лицо) совместно с заказчиком ОАО «Концерн Росэнергоатом» проводят  проверку товара по качеству.

В подтверждение некачественности поставленного товара истец ссылается на следующие документы: заключение технической экспертизой ОАО «В/О «Изотоп» от 28.04.2016, согласно которому исследована техническая документация на спорные гамма-дефектоскопы и установлено, что предметы экспертизы не могут быть использованы в производственной деятельности без грубых нарушений норм радиационной безопасности; письмо от 01.06.2016 № 51/5350 АО «Концерн Росэнергоатом» Нововоронежская атомная станция», согласно которому сообщено ОА «Атомэнергопроект», что при проведении первичного осмотра оборудования, представленного на входной контроль, 04.05.2016 установлены были признаки возможной поставки нелегитимного оборудования, в частности при проверки спектроанализатора РМI-MASTER выявлены недостатки и замечания, так, внешний вид изделия не соответствует заводскому изготовителю, подлинность свидетельства о проверке № СП 1152 655 от 20.12.2015 при проверке не установлена, в паспорте оборудования отсутствуют сведения о производителе, а заводской номер № 071009 выполнен на фирменной табличке с логотипом «OXFORD instruments», по результатам проверки составлен акт; акт оценки соответствия оборудования ООО «Синеркон» от 25.05.2016, содержащий выводы о том, что поставленный спектроанализатор не является анализатором РМI-MASTER производства OXFORD instruments Analytical;  письмо № 142/17 от 01.12.2017 Аттестационный научно-технический центр «Энергомонтаж» на обращение                  ООО НПП «Электромаш»; письмо № 13-6/2086 от 25.12.2017  ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Башкортостан»; письмо № 34 от 08.07.2016 ООО ТД «Метротест»; письмо      ООО «ЗИП» №007/38 от 12.07.16 (т. 10, л.д. 73); сведения из госреестра средств измерений (т. 10, л.д. 77).

Поскольку доводы истца о ненадлежащем исполнении ответчиком принятых на себя обязательств по договору заключались в предоставлении последним оборудования, несоответствующего характеристикам, согласованным в спецификации (т. 1, л.д. 55-64), при рассмотрении спора подлежат применению положения статей 456, 475 ГК РФ.

В силу статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно абзацу 4 пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» если законом, иным правовым актом, обязательными правилами, договором, обычаями делового оборота порядок приемки по количеству и качеству не определен, данное обстоятельство само по себе не является основанием освобождения поставщика от ответственности за нарушение соответствующих условий договора. Арбитражным судам следует оценивать представленные покупателем доказательства, свидетельствующие о поставке товаров с нарушением условий договора об их количестве и качестве.

Таким образом, в силу указанных разъяснений, сам по себе факт подтверждения обстоятельства поставки товара ненадлежащего качества документами, составленными одной стороной, не свидетельствует о недопустимости данных доказательств, и оценка представленных истцом и ответчиком доказательств производится судом в порядке, предусмотренном нормой статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общим признаком для всех видов контрафактных товаров является установленная законом их ограниченная оборотоспособность.

Поставка контрафактного товара является поставкой некачественного товара, при этом, имеющего существенные недостатки. Нормы части четвертой ГК РФ (п. 2 ст. 1358, п. 2 ст. 1484, п. 2 ст. 1519) содержат перечень способов введения товара в оборот. К ним, в частности, законодатель относит изготовление, производство, продажу и др.

Введение в гражданский оборот товара с нарушением исключительных прав правообладателя на товарный знак, размещенный на нем, не только свидетельствует о распространении некачественного товара, но и нарушает правила ст. 129 ГК РФ об ограничении оборотоспособности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства некачественности оборудования, руководствуясь положениями ст. 475 ГК РФ, суд обоснованно признал правомерным отказ истца от исполнения договора поставки.

Учитывая изложенное, требования о взыскании уплаченных по договору поставки денежных средств в сумме  4 660 422 руб., требование о взыскании штрафа в размере 10% от стоимости товара ненадлежащего качества, заявленное на основании п. 13.8 договора, правомерно удовлетворены судом.

Доводы ответчика о приобретении аналогичного оборудования, учитывая не подписание ответчиком дополнительного соглашения к договору поставки, не свидетельствуют о надлежащем исполнении обязательства, поскольку ответчик должен был поставить оборудование с характеристиками, соответствующими условиям заключенного договора, действия, совершенные ответчиком вне рамок заключенного договора, относятся к его предпринимательским рискам.

В соответствии со ст. 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Недостаток товара в виде невозможности его использования по назначению по причине нарушения исключительных прав правообладателя товарного знака, незаконно размещенного на приобретенном товаре, является неустранимым, т.е. существенным, и, соответственно, покупатель вправе отказаться от исполнения договора поставки либо потребовать замены товара на товар, соответствующий договору.

При этом, право выбора принадлежит покупателю.

Доводы жалобы о том, что ООО НПП «Электромаш» потребовал у                         ООО ТД «Электромаш» заменить поставленный по договору поставки 9/ПР -15 от 22.0622015 г. некачественный товар, а ответчик согласился произвести замену, что подтверждается перепиской сторонами договора, противоречит материалам дела. 

Согласно материалам дела, продукция, которая не прошла входной контроль и не была принята грузополучателем (третьим лицом), была поставлена ООО ТД «Энергомаш» по следующим товарным накладным: №69 от 04.09.2015 г., №103 от 08.12.2015 г. -  приборы радиационного неразрушающего контроля гаммы-дефектоскопа (Гаммарид-192\120, Гаммарид- 60\40, Стапель-5М (на сумму 6 550 000 рублей); №112 от 25.12.2015 г. спектроанализатор РМ-1Мастер (на сумму 5 590 000 рублей). 

Итого не принято контрафактной продукции на сумму 12 680 000 рублей.

Данная продукция была поставлена напрямую грузополучателю истца АО «Атомэнергопроект» (на Нововоронежскую АЭС-2).

После получения уведомлений о поставке некачественного товара (признанного контрафактным) ответчик (по основному иску) обязался  произвести замену продукции не прошедшей входной контроль как было указано в исходящем письме, направленном в адрес истца (по основному иску) на общую сумму 12 680 000 рублей.

Несмотря на продолжительное время с момента входного контроля, на неоднократные уведомления и переговоры, которые велись между организациями истца, ответчика и третьего лица, начиная с апреля 2016 года поставка предприятием ответчика, товара взамен некачественного (контрафактного)  произведена не была.

Более того, между истцом и третьим лицом по основному иску дополнительное соглашение № 1 к договору поставки №НППЭМ-1044-15-08108-378ДС15-50-02-13572-Д от 26.05.2015 г было подписано только лишь 05 сентября 2016 года, допускающего поставку какого либо аналога оборудования не прошедшего входной контроль.

В связи с тем, что дополнительное соглашение было подписано только лишь 05 сентября 2016 года, а согласно письма изготовителя аналога оборудования направленного в адреса непосредственных потребителей (в том числе и в адрес Истца и третьего лица), о том, что начиная с 01 июня 2016 года гамма-дефектоскоп модель «Гаммарид 192/120 МД», был снят с производства. Кроме того производителем было заявлено о прекращении выпуска всех запасных частей, в том числе прекращении поставки и перезарядки источников для него

Таким образом, истец и третье лицо непосредственный заказчик,  после получения уведомления от завода изготовителя и невозможности и нецелесообразности использования данного оборудования на  производстве Атомэнергопроекта (Нововоронежской атомной станции), отказал в согласовании Истцу поставки данного (и иного) аналога оборудования вместо контрафактного. Поскольку поставку оборудования заявленного в спецификации, по причине также снятия с производства, (ООО ТД «Электромаш» не поставил на замену), истец и третье лицо подписали дополнительное соглашение №2 от 03.02.2017 года, согласно которого позиции по трем приборам радиационного неразрушающего контроля гаммы-дефектоскопа Гаммарид-192\120, Гаммарид- 60\40, Стапель-5М были исключены из поставки

Ссылка ООО ТД «Энергомаш» на невозможность заключения дополнительного соглашения с ООО НПП «Электромаш» признается несостоятельной. ООО ТД «Электромаш» не был лишен возможности произвести поставку данного оборудования взамен поставленного им контрафактного.

В связи с тем, что ООО ТД «Электромаш» не произвело в силу заключенного договора поставку оборудования указанного в договоре и подлежащего замене,  действия ООО НПП «Электромаш» заключающиеся в отказе от исполнения договора купли-продажи в данной части и требования  возврата уплаченной за товар денежной суммы соответствуют нормам действующего законодательства.

Довод заявителя жалобы о том, что ООО НПП «Электромаш» подтвердило действие договора, в том числе путем принятия от ООО ТД «Электромаш» исполнения обязательства, не основан на материалы дела. ООО ТД «Электромаш» действия по перепоставке оборудования, с характеристиками, соответствующими условиям заключенного договора, произведены не были. В силу изложенного                ООО НПП «Электромаш» не принимал исполнение обязательств от ООО ТД «Электромаш».

Суд учитывает, что поскольку условия поставки иного товара сторонами в результате переговоров согласованы не были, истец реализовал законное право на отказ от договора в части поставки некачественного товара. Основания для удержания денежных средств полученных за поставку товара с неустранимыми пороками у ответчика не имеется.

Судом при рассмотрении настоящего дела были установлены существенные недостатки товара, что подтверждается заключением технической экспертизой ОАО «В/О «Изотоп» от 28.04.2016, согласно которому исследована техническая документация на спорные гамма-дефектоскопы и установлено, что предметы экспертизы не могут быть использованы в производственной деятельности без грубых нарушений норм радиационной безопасности; письмо от 01.06.2016 № 51/5350 АО «Концерн Росэнергоатом» Нововоронежская атомная станция», согласно которому сообщено ОА «Атомэнергопроект», что при проведении первичного осмотра оборудования, представленного на входной контроль, 04.05.2016 установлены были признаки возможной поставки нелегитимного оборудования, в частности при проверки спектроанализатора РМI-MASTER выявлены недостатки и замечания, так, внешний вид изделия не соответствует заводскому изготовителю, подлинность свидетельства о проверке № СП 1152 655 от 20.12.2015 при проверке не  установлена, в паспорте оборудования отсутствуют сведения о производителе, а заводской номер № 071009 выполнен на фирменной табличке с логотипом «OXFORD instruments», по результатам проверки составлен акт; акт оценки соответствия оборудования ООО«Синеркон» от 25.05.2016, содержащий выводы о том, что поставленный спектроанализатор не является анализатором РМI-MASTER производства OXFORD instruments Analytical; письмо № 142/17 от 01.12.2017 аттестационный научно-технический центр «Энергомонтаж» на обращение ООО НПП «Электромаш»; письмо № 13-6/2086 от 25.12.2017 ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Башкортостан»; письмо № 34 от 08.07.2016 ООО ТД «Метротест»; письмо ООО «ЗИП» № 007/38 от 12.07.16 (т. 10, л.д. 73); сведения из госреестра средств измерений (т. 10, л.д. 77).

Поставка контрафактного товара является поставкой некачественного товара.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерности применения норм неосновательного обогащения к отношениям сторон основан на неправильном применении норм материального права. Судом был установлен факт оплаты ООО НПП «Электромаш» в большом размере, чем сумма переданного и принятого оборудования ООО ТД «Электромаш», в результате чего, к отношениям сторон были применены нормы о неосновательном обогащении.

Требование о взыскании процентов по ст. 317.1 ГК РФ правомерно оставлено  судом без удовлетворения, поскольку  к правоотношениям сторон по поставке нормы ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации не применяются. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 307.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 01.06.2015 Федеральным законом N 42-ФЗ, к договорным обязательствам общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе Российской Федерации и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре (подраздел 2 раздела III Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, положения статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат применению к тем обязательствам, для которых нет специальных правил по взиманию процентов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено законом или договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со статьей 395 настоящего Кодекса со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы. Договором может быть предусмотрена обязанность продавца уплачивать проценты на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя.

На основании изложенного, поскольку норма статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации является общей и может применяться лишь при отсутствии специального регулирования, учитывая фактические обстоятельства настоящего дела и разъяснения, приведенные в пунктах 53 и 54 Постановления N 7, а также правила, предусмотренные для предварительной оплаты товара по договору поставки (купли-продажи), в том числе о начислении процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации при просрочке поставщиком обязательства по поставке товара (пункт 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации), проценты по денежному обязательству за пользование денежными средствами в порядке статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации взысканию не подлежат.

При рассмотрении требования общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» о вывозе ответчиком непринятого и оставленного на ответственное хранение товара, суд обоснованно исходил из следующего.

В силу абз. 1 пункта 2 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок.

Исходя из абз. 2 пункта 2 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации если поставщик в разумный срок не распорядится товаром, покупатель вправе реализовать товар или возвратить его поставщику.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

Не может быть отказано в удовлетворении иска об исполнении обязательства в натуре в случае, когда надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре и не будет обеспечена взысканием с ответчика убытков за неисполнение обязательства, например, обязанностей по представлению информации, которая имеется только у ответчика, либо по изготовлению документации, которую правомочен составить только ответчик.

Как установлено судом, истец требовал от поставщика замены и вывоза поставленного некачественного товара.

Вместе с тем, до настоящего времени товар со склада третьего лица не вывезен, у ответчика имеется реальное намерение вывезти указанный товар, что подтверждается письмом от 09.12.16 (т.5, л.д.33), однако реализация данного намерения обществом с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Электромаш» не была обеспечена, кроме того, при рассмотрении указанного требования суд учел и то обстоятельство, что спорное оборудование имеет статус вещественного доказательства по уголовному делу, как следует из пояснений сторон.

Принимая во внимание положения пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, а также фактические обстоятельства дела, существо возникшего между сторонами обязательства, суд приходит к выводу об отсутствии объективной возможности исполнения требования истца об обязании ответчика вывезти принятый на ответственное хранение товар.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что в данном случае надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна не только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре, но и иными предусмотренными законом способами. В частности, исходя из абз. 2 п. 2 ст. 514 Гражданского кодекса Российской Федерации если поставщик в разумный срок не распорядится товаром, покупатель вправе возвратить его поставщику, с отнесением на него соответствующих расходов. 

На основании вышеизложенных выводов, судом обоснованно отказано в удовлетворении встречного иска о признании недействительным отказа от исполнения договора № 9/ПР-15 с учетом установления обстоятельств поставки части некачественного товара, имеющего неустранимые недостатки.

Также, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки.

Удовлетворяя требования в части, суд обоснованно исходил из следующего.

Если покупатель нарушил обязанность по предоплате, поставщик, не передавший товар, не вправе требовать ее внесения, а также обеспечения исполнения указанного обязательства в виде неустойки. Это обусловлено тем, что, согласно п. 2 ст. 487 ГК РФ, если покупатель не исполнил обязанности предварительно оплатить товар, применяется ст. 328 ГК РФ, на основании которой сторона обязательства не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив встречного исполнения (п. 3 ст. 328 ГК РФ). Таким образом, законодательство не предусматривает возможность понуждения покупателя к оплате непереданного товара, а, следовательно, и неустойки.

Таким образом, требование истца по встречному иску о взыскании неустойки за несвоевременную оплату аванса в отношении непоставленного товара,  не основано на законе.

Общая сумма поставки составила  - 23 019 578 руб., общая стоимость непринятого товара составила -  12 680 000 руб., общая стоимость принятой истцом продукции составила -10 339 578 руб., аванс в размере 70% от этой суммы - 7 237 704,6о руб., должен был быть внесен с учетом даты договора - 22.06.15, не позднее 29.06.15.

Платежи произведены покупателем несвоевременно, платежными поручениями № 000392 от 03.08.2015г. на сумму 6 500 000 руб., 000503 от 24.09.2015г. на сумму 6 500 000 руб., 528 от 01.10.2015г. на сумму 2 000 000 руб.

Период начисления неустойки истцом заявлен с 28.07.15 по 06.02.17, с учетом произведенных платежей, неустойка подлежит начислению с 28.07.15 по 03.08.15 на 6 500 000 руб., и с 04.08.15  по 24.09.15 на остаток задолженности  - 737 704,6 руб.

Судом правильно произведен расчет неустойки исходя из следующего: период просрочки: c 28.07.2015 по 03.08.2015 = 7 дн., размер неустойки: 0,03%, сумма долга: 6500000,00 руб.

Итоговый расчёт: 6500000,00 * 7 * 0,03 / 100 = 13650,00 руб.

Период просрочки: c 04.08.2015 по 24.09.2015 = 52 дн., размер неустойки: 0,03% сумма долга: 737704,60 руб.

Итоговый расчёт: 737704,60 * 52 * 0,03 / 100 = 11508,19 руб.

Всего общая сумма неустойки составила - 25 158,19 руб.

В данной части судом правомерно признано право ООО «ТД «Электромаш» на взыскание неустойки в сумме 25 158 руб. 19 коп.

ООО ТД «Электромаш» (ответчиком по первоначальному иску) заявлено о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 руб.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В подтверждение обоснованности понесенных судебных расходов заявителем представлены: справка адвокатского образования от 10.03.17 о поступлении от ООО ТД «Электромаш» денежных средств в размере 150 000 руб. в счет оплаты юридических услуг, оказанных в рамках соглашения № 4 от 16.01.17; копия платежного поручения № 29 от 17.01.17 на сумму 150 000 руб. об оплате юридических услуг.

Согласно представленным документам, результаты оказанных услуг были фактически оплачены, приняты заявителем без замечаний.

Таким образом, указанные расходы являются понесенными фактически, что подтверждено документально.

           В  пункте 3 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121, указано, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Вместе с тем, если сумма заявленного требования явно превышает разумные пределы, а другая сторона возражает и указывает на их чрезмерность, суд в отсутствие доказательств разумности расходов, представленных заявителем, в соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возмещает такие расходы в разумных, по его мнению, пределах.

При этом определение разумных пределов расходов на оплату услуг представителя является оценочным понятием и конкретизируется с учетом правовой оценки фактических обстоятельств рассмотрения дела.

При определении разумности понесенных расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг, продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Как следует из правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 18118/07, вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать его произвольно.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленума N 1, право суда на уменьшение подлежащих взысканию расходов на оплату услуг представителя определено частью 2 статьи 110Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющей правило о возмещении судебных расходов в разумных пределах.

При этом пунктом 13 постановления Пленума N 1 разъяснено, что разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Для целей определения стоимости предоставленных услуг суд обоснованно исходил из Выписки из протокола № 4  заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 29.03.2017 г. «О результатах обобщения гонорарной практики, сложившейся на территории Ростовской области в 2016 г.». Судом также принят во внимание и объем самих процессуальных документов и их процессуальная значимость для целей рассмотрения дела, которые предоставлялись исполнителем.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума ВС РФ, положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 ГПК РФ, статья 111 КАС РФ, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении: иска неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку требования, направленного на защиту личных неимущественных прав (например, о компенсации морального вреда).

Как следует из пункта 24 Постановления Пленума ВС РФ, в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Истцом по первоначальному иску заявлены как имущественные требования, так и требование неимущественного характера.

Истцом по встречному иску также заявлены два требования имущественного и неимущественного характера.

Представителем ООО ТД «Электромаш» заявлено о взыскании судебных расходов в целом по делу, безотносительно его участия при рассмотрении требований первоначального и встречного исков.

С учетом разделения заявленной суммы к основному и встречному иску, частичного удовлетворения указанных исков, правил ст. 110 АПК РФ распределения судебных расходов пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу  о взыскании судебных расходов в пользу заявителя в общем размере 49 916,25 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано верно. В данной части доводы жалобы не заявлены. 

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

 Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2018 по делу№А53-352/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Ю.И. Баранова

СудьиО.А. Еремина

В.Л. Новик