﻿

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-124579/2020-122-861

11 марта 2021 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 11 марта 2021 года

Полный текст решения изготовлен 11 марта 2021 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власенко А.Е.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО "НОВАТОР"

к УФАС по Москве 

о признании незаконным постановления от 08.07.2020 г. №077/04/14.32-9655/20 по делу об административном правонарушении.

при участии: 

от заявителя – Евграфов А.А. (уд. Адвоката №11796, дов. от 09.03.2021г., №11)

от ответчика – Сидорова Я.И., удост. №,18485,  дов. от 28.12.2020 №03-201 (диплом №10467 от 09.07.2010 г.) 

УСТАНОВИЛ:

АО «НОВАТОР» (Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Московского УФАС России от 08.07.2020 г. №077/04/14.32-9655/20 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

 	В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования.

 	Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признала по мотивам, изложенным в отзыве.

 	Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей Заявителя и Ответчика, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

 	В соответствии с ч. 2 ст. 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

 	Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

 	Как следует из материалов дела, Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московского УФАС России) от 08.07.2020 по делу № 077/04/14.32-9655/2020 АО Новатор (ИНН:7710023855) признано виновным в совершении правонарушения по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3 021 520 рублей.

	Не согласившись с постановлением административного органа, Заявитель оспорил его в судебном порядке.

	Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с доводами Ответчика, полагает возложенную на него законом обязанность по доказыванию законности вынесенного постановления исполненной, при этом исходит из следующего.

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило принятие антимонопольным органом решения от 05.12.2019 по делу № 077/01/11-1573/2019 о нарушении заявителем, а также и ООО «В.А.П» п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции).

Законность названного решения антимонопольного органа подтверждена в судебном порядке в рамках дела № А40-77952/20-2-398.

Согласно ч.  1.2 ст. 28.1  КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, ст. 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Антимонопольным органом было установлено, что нарушение заявителем, а также ООО «В.А.П» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены в ходе электронного аукциона с реестровым номером 0373100087417000083.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. Следовательно, факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены в судебных актах, приобретают качество достоверности, пока акт не отменен или не изменен.

Факт вмененного заявителю нарушения установлен вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-77952/20-2-398 и потому не подлежит переоценке и повторному доказыванию. В этой связи подлежат отклонению доводы заявителя об отсутствии нарушения с его стороны п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Ответственность за вышеуказанное нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них — влечет наложение административного штрафа на юридических лиц — от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Родовым объектом допущенного заявителем правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым -охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным - правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренцию.

Объективную сторону заявителем правонарушения составляет заключение и исполнение картельного соглашения с ООО «В.А.П».

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

 	Таким образом, как усматривается из материалов дела, порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены, а отсутствие представителя Заявителя при совершении в отношении него контрольным органом соответствующих процессуальных действий явилось исключительно следствием его собственного бездействия по получению почтовой корреспонденции, направленной по его юридическому адресу. Протокол об административном правонарушении в настоящем случае составлен в отсутствие законного представителя общества, но при наличии у административного органа документального подтверждения его надлежащего извещения о дате, времени и месте его составления. В свою очередь дело об административном правонарушении рассмотрено также в отсутствие законного представителя Заявителя при наличии документального подтверждения его надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения упомянутого дела. Таким образом, каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

 	При этом, как усматривается из материалов дела, административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании 4 к ст. 14.31 и является правильным, что не оспаривается Заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно примечанию 4 к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, кроме прочего, названной статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 названного Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 названного Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

НМЦК по аукциону в электронной форме с реестровым №0373100087417000083, в котором участвовало АО «Новатор», составила 10 494 868,00 рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При этом, контрольным органом в настоящем случае выявлено 4 (четыре) обстоятельства, смягчающие административную ответственность Заявителя, а именно: добровольное прекращение противоправного поведения; добровольное сообщение лицом, совершившим противоправное деяние, о совершенном правонарушении в административный орган; оказание лицом, совершившим правонарушение, содействия антимонопольному органу в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; добровольное исполнение обществом выданного ему предписания об устранении выявленного нарушения.

Таким образом, приведенные Заявителем доводы об игнорировании контрольным органом наличия смягчающих обстоятельств в действиях общества отклоняются судом как не соответствующие действительности.

При таких данных, расчет административным органом суммы назначенного административного наказания произведен следующим образом:

Значения

Суммы

НМЦК

10 494 868,00

МаксШ (1/2 от стоимости торгов)

5 247 434,00 (50%)

МинШ (1/10 от стоимости торгов)

1 049 486,80(10%)

БШ=(МаксШ-МинШ)/2+МинШ

3 148 460,40= (5 247 434,00 - 1 049 486,80)/2 + 1 049 486,80

00 (ОС)=(МаксШ-МинШ)/8

524 743,00 = (5 247 434,00 - 1 049 486,80)/8

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены. Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, не установлены.

ПШ=БШ+(00*п)-(ОС*п)

3 148 460,40=3 148 460,40+(524 743,00 * 0) - (524 743,00 * 0)

где «МаксШ» - максимальный размер административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; «МинШ» - минимальный размер административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; «БШ» - базовый штраф, применяемый для установления размера оборотного штрафа в каждом конкретном случае, составляющий административный штраф в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; «ОО (ОС)» - коэффициент, на который  размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению (уменьшению) за каждое отягчающее (смягчающее) обстоятельство, составляющий одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; «ПШ» - размер оборотного штрафа, применяемого в рассматриваемом случае.

Таким образом, с учетом положений ст. ст. 4.1 и 4.2 КоАП РФ, а также на основании расчетов, произведенных в соответствии с приложением 4 к ст. 14.31 КоАП РФ, размер штрафа составил 3 148 460,40 руб., т.е. 30% от НМЦК по одному аукциону.

Согласно ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии со ст. 1.2 КоАП РФ задачами законодательства об административных правонарушениях являются, в том числе, защита законных экономических интересов юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

С учетом приведенных норм целью административного наказания является в том числе предупреждение совершения новых правонарушений, а не нанесение непоправимого экономического вреда, ведущего к банкротству юридического лица.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

При этом, в соответствии с ч. ч. 2 и 4 ст. 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (приказ Московского УФАС России от 12.04.2019 №75 о возбуждении дела №077/01/11-1573/2019 о нарушении антимонопольного законодательства).

Совокупный размер суммы выручки общества за 2018 год составил 75 538 000,00 руб.

При этом, одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2018 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, составляет 3 021 520,00 руб.

В связи с тем, что рассчитанный от стоимости торгов размер штрафа превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2018 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, в отношении общества за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, административным органом применена сумма штрафа в размере 3 021 520,00 руб., что составляет одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2018 год.

При таком положении административный орган, при наличии в действующем законодательстве альтернативных способов исчисления штрафа с целью соблюдения прав привлекаемого к ответственности лица назначил заявителю административное наказание в виде административного штрафа исходя из размера выручки нарушителя (т. е. меньший штраф).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, подлежащий исчислению с даты принятия решения комиссией (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ), административным органом не пропущен: решение по делу № 077/01/11-1573/2019 принято 05.12.2019, а оспариваемое постановление вынесено 08.07.2020.

Вв обоснование заявленного требования общество ссылается на чрезмерность примененной к нему меры ответственности и ее несоразмерность допущенному им правонарушению, поскольку соглашением о расторжении договора субподряда с ООО «В.А.П» работы заявителя оплачены ему последним на сумму, лишь вдвое превышающую назначенный ему контрольным органом административный штраф. 

В то же время, оценивая приведенные заявителем в указанной части доводы, следует отметить, что административным органом в настоящем случае обществу назначено и без того минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и с учетом его расчета по примечанию 4 к ст. 14.31 КоАП РФ.

Немотивированное же снижение судом административного штрафа в отсутствие на то объективных оснований является недопустимым, тем более что диспозиция ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ не обязывает административный орган в каждом случае устанавливать полученную от заключения антиконкурентного соглашения выгоду, в связи ни правовых, ни фактических оснований к удовлетворению заявленного обществом в настоящем случае требования не имеется.

При таких данных, учитывая, что что наличие события административного правонарушения установлено вступившим в законную силу судебным актом (ст. ст. 16, 69 АПК РФ), наличие состава административного правонарушения в действиях общества установлено при рассмотрении дела об административном правонарушении, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных ст. ст. 1.7, 4.1 КоАП РФ, суд приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленного требования.

Согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В настоящем случае суд приходит к выводу о том, что Ответчиком в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 210 АПК РФ законность вынесенного им постановления по делу об административном правонарушении доказана, ввиду чего не находит оснований к удовлетворению требования Заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований отказать полностью.

	Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья								      Н.Е. Девицкая