АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-689/2017

г. Нижний Новгород                                                                     

Резолютивная часть решения объявлена 11 июля 2017 года

Полный текст решения изготовлен 17 июля 2017 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-9),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в заседании представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 08.09.2016),

от антимонопольного органа: ФИО3 (по доверенности от 09.08.2016), ФИО4 (по доверенности от 11.07.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Генерал Мороз», г.Н.Новгород, об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 29.12.2016 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №2403-ФАС52-04/16, 

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ООО «Генерал Мороз» с заявлением, содержащим указанное выше требование. 

Определением от 30.01.2017 производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу итогового судебного акта по делу №А43-37438/2016, в рамках которого оспаривалось решение антимонопольного органа, послужившее основанием для вынесения постановления  от 29.12.2016 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №2403-ФАС52-04/16.

После вступления в законную силу итогового судебного акта по делу №А43-37438/2016 производство по настоящему делу возобновлено, судебное заседание назначено на 10 июля 2017 года.

В ходе судебного заседания представитель заявителя поддержал позицию, изложенную в дополнениях к заявлению, учитывая вступление в законную силу решение антимонопольного органа, установившего факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства Российской Федерации, не оспаривая событие и состав административного правонарушения, просил суд с учетом тяжело материального положения и наличия смягчающих административную ответственность обстоятельств снизить размер назначенного штрафа ниже низшего предела, установленного санкцией вменяемой статьи.  

Представитель антимонопольного органа заявленное требование отклонила, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 10.07.2017 объявлялся перерыв до 11 июля 2017 года до 16 часов 00 минут. Сведения об объявленном перерыве опубликованы в общем доступе в сети интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено, представители сторон поддержали изложенные ране позиции.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил следующее.

В рамках осуществления контроля за соблюдением требований Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» антимонопольным органом проведен анализ применяемой на территории исправительных учреждений Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Нижегородской области схемы организации продажи продовольственных товаров осужденным.

В рамках проведенных мероприятий по контролю, антимонопольный орган истребовал у ФГУП «Промсервис» ФСИН России сведения о договорах, на основании которых производилась закупка продовольственных товаров с целью последующей реализации в магазинах, расположенных на территории учреждений исполнения наказаний Нижегородской области в 2015-2016 годах.

В результате проведенной проверки антимонопольным органом установлено, что структурными подразделениями ГУФСИН России по Нижегородской области в целях обеспечения прав осужденных на приобретение продуктов питания переданы в безвозмездное пользование Федеральному государственному унитарному предприятию «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний (ФГУП «Промсервис» ФСИН России, Предприятие) помещения, закрепленные за учреждениями ФСИН России на праве оперативного управления (далее - магазины). 

ФГУП «Промсервис» ФСИН России, в свою очередь, для обеспечения данных магазинов продовольственными товарами заключило с ООО «Генерал Мороз» договор комиссии от 26.04.2016 №ННГ.К-15.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.3 указанного договора Комиссионер (ФГУП «Промсервис» ФСИН России) обязуется от своего имени, но за счет и по поручению Комитента (ООО «Генерал Мороз»), совершать сделки по продаже товаров Комитента третьим лицам; товары, передаваемые Комиссионеру от Комитента, остаются собственностью последнего до момента их реализации Комиссионером. При этом согласно приложению №2 к договору его предметом является реализация продовольственных товаров.

В соответствии с приложением №7 к договору комиссии от 26.04.2016 №ННГ.К-15 реализация передаваемых Комиссионеру товаров осуществляется в 28 торговых объектах уголовно-исполнительной системы ГУФСИН России по Нижегородской области. 

Следовательно, на основании пункта 8 статьи 2 Закона о торговле ФГУП «Промсервис» ФСИН России является торговой сетью.

На момент заключения договора от 26.04.2016 №ННГ.К-15 Закон о торговле действовал в редакции Федерального закона от 31.12.2014 №493-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с особенностями применения законодательства Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя» и устанавливал запрет на осуществление оптовой торговли с использованием договора комиссии для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети (пункт 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле).

Исследовав полученные сведения и документы, Управление пришло к выводу, что действия общества по исполнению договора комиссии от 26.04.2016 №ННГ.К-15 в период с 26.04.2016 по 14.07.2016 включительно содержат признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, в редакции действовавшей в указанный период, в связи с чем антимонопольным органом 02.11.2016 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №2062-ФАС52-04/16 и создана Комиссии по рассмотрению данного дела.

По результатам рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа вынесено решение по делу №2062-ФАС52-04/16 от 19.12.2016, в соответствии с которым действия общества по осуществлению оптовой торговли торговой сетью с использованием договора комиссии признаны нарушением пункт 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле (в ред. от 31.12.2014).

Указанное решение послужило основанием для возбуждения в отношении ООО «Генерал Мороз» дела об административном правонарушении по признакам состава, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ, должностным лицом антимонопольного органа 23 декабря 2016 года в присутствии законного представителя Общества - директора ФИО5, составлен протокол об административном правонарушении №2403-ФАС52-04/16.

29.12.2016 заместителем руководителя Управления ФАС по Нижегородской области, в присутствии законного представителя Общества - директора ФИО5 вынесено постановление по делу об административном правонарушении №2403-ФАС52-04/16, согласно которого заявитель привлечен к административной ответственности по указанной норме с назначением наказания в виде штрафа в размере 1 500 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, Общество обратилось в суд с заявленным требованием.

Частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров.

Факт нарушения пункта 3 части 1 статьи 13 Закона о торговли установлен решением УФАС по Нижегородской области №2062-ФАС52-04/16 от 19.12.2016.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 17.03.2017 по делу №А43-37438/2016, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного суда Нижегородской области от 09 июня 2017 года, указанное решение антимонопольного органа признано законным.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные судами в рамках дела №А43-37438/2016, не подлежат доказыванию вновь в рамках настоящего дела.

На основании изложенного суд находит правомерным вывод Управления о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП.

Процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве дела об административном правонарушении административным органом не допущено. 

Исключительные обстоятельства для признания данного правонарушения малозначительным отсутствуют.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания. При этом в пункте 18.1 (введен постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 ноября 2008 года № 60) указано, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Однако, в рассматриваемом случае судом исключительных оснований для признания вывяленного правонарушения малозначительным не установлено. 

Таким образом, оценив характер и обстоятельства совершенного правонарушения, суд приходит к выводу о том, что рассматриваемое правонарушение не имеет каких-либо исключительных оснований для признания его малозначительным.

Возможности применения в рассматриваемом случае положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены назначенного заявителю административного штрафа на предупреждение в рассматриваемом случае не имеется, поскольку материалы дела не содержат доказательств отнесения Общества к субъектам малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 4-П от 25.02.2014, федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры административных штрафов в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения юридического лица к административной ответственности обеспечивать адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение. Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Между тем в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей обеспечение индивидуального, учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным.

В этой связи Конституционный Суд Российской Федерации указал, что впредь до внесения в КоАП РФ надлежащих изменений размер административного штрафа может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

Конституционный Суд Российской Федерации придерживается позиции о том, что публично-правовая ответственность дифференцируется в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. При этом дифференциация такой ответственности предопределяется конституционными принципами соразмерности и справедливости, которые в равной мере относятся как к физическим, так и к юридическим лицам.

Применение же в отношении юридического лица административного штрафа без учета указанных принципов не исключает превращения такого штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что противоречит общеправовому принципу справедливости.

Согласно пункту 3.2 статьи 4.1 КоАП при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (п.3.3 КоАП).

Санкция части 5 статьи 14.40 КоАП РФ предусматривает административное наказание в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одного миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.

Пунктом 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суду предоставлено право в результате рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении изменить оспариваемое постановление, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств (в отличие от отягчающих) не является исчерпывающим, в связи с чем, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП (часть 2 статьи 4.2 КоАП).

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

В рассматриваемом случае, оценив характер совершенного административного правонарушения, степень вины правонарушителя, принимая во внимание отсутствие отягчающих вину обстоятельств (доказательств обратного в материалы дела не представлено), устранение нарушения, учитывая финансовое состояние общества (финансовый результата за 1 квартал 2017 года - убыток 6815тыс.руб., наличие кредитных обязательств в общей сумме 47 460 000,00 рублей), суд находит назначенное наказание в виде наложения административного штрафа в сумме 1 500 000 руб. неоправданно суровым, не отвечающим критериям соразмерности и справедливости административного наказания и с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении N 4-П от 25.02.2014, считает возможным снизить размер назначенного Обществу административного штрафа ниже низшего предела санкции части 5 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до 750 000 рублей.

Административное наказание в виде штрафа в размере 750 000 рублей согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Вопрос о взыскании государственной пошлины Арбитражным судом Нижегородской области не рассматривается, поскольку в соответствии со статьей 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 29.12.2016 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №2403-ФАС52-04/16, вынесенное в отношении ООО «Генерал Мороз», г.Н.Новгород (ИНН 

<

***>), изменить в части назначения административного наказания, уменьшив размер назначенного штрафа до 750000,00 рублей. В остальной части указанное постановление оставить без изменения, а требования заявителя об отмене этого постановления — без удовлетворения.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении 10-ти дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение 10-ти дней с момента его принятия.

Судья                                                                                          Л.В. Соколова