АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА 

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-8571/17 

Екатеринбург 15 октября 2018 г. Дело № А47-10774/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2018 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2018 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Черкезова Е. О., судей Кравцовой Е. А., Токмаковой А. Н. 

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления  Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее –  Управление, антимонопольный орган), Федеральное государственное  унитарное предприятие «Промсервис» Федеральной службы исполнения  наказаний (далее – предприятие) на решение Арбитражного суда Оренбургской  области от 31.05.2018 по делу № А47-10774/2017 и постановление  Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2018 по тому же  делу.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично,  путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на  сайте Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании приняли участие представители:   Управления – Тюлькина Ю.В. (доверенность от 11.10.2018 № 10408);  

предприятие – Ахмадиева Л.М. (доверенность от 29.12.2017 № 400-ЦО),  Паничев А.И. (доверенность от 31.08.2018 № 201-190), Кильмяшкина Е.А.  (доверенность от 29.12.2017 № 373-ЦО).  

 Предприятие обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с  заявлениями к Управлению о признании недействительным решения и  предписания от 21.08.2017 по делу № 05-10-01/2017, а также о признании  незаконным и отмене постановления от 18.12.2017 по делу № 05-11-56/2017 об  административном правонарушении, которым предприятие привлечено к  административной ответственности по части 5 статьи 14.40 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП  РФ), в виде административного штрафа в размере 1 500 000 руб.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Грин март» (далее - общество).  

Также в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в дело вступила прокуратура Оренбургской области  (далее - прокуратура).  

 Решением суда первой инстанции от 31.05.2018 (судья Третьяков Н.А.)  требования предприятия удовлетворены в части признания незаконным  постановления Управления от 18.12.2017 по делу № 05-11-56/2017. В  удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.  

 Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 31.07.2018 (судьи Арямов А.А., Бояршинова Е.В., Скобелкин А.П.) решение  суда оставлено без изменения.  

 В кассационной жалобе Управление просит названные судебные акты 

отменить в части признания незаконным и отмене постановления от 18.12.2017  по делу № 05-11-56/2017, ссылаясь на неправильное применение судами норм  материального права. Управление полагает, что выводы судов, касающиеся  отсутствия в протоколе вменения предприятию исполнения договора комиссии,  не соответствует обстоятельствам дела.  

Предприятие в кассационной жалобе просит судебные акты отменить в  части отказа в признании недействительными решения антимонопольного  органа от 21.08.2017 и предписания от 21.08.2017, дело направить на новое  рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судами норм  материального права.  

Заявитель кассационной жалобы не согласен с выводами судов о том, что  предприятие осуществляет торговую деятельность посредством образования  торговой сети.  

Кроме того, предприятие считает, что суды не применили закон,  подлежащий применению, а именно часть 4.1 статьи 1 Федерального закона  от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой  деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 381-ФЗ)  и часть 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ).  

Предприятие также полагает, что судами неправильно истолкован  пункт 5 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ.  

В отзыве на кассационную жалобу Управления предприятие просит в  удовлетворении кассационной жалобы антимонопольного органа отказать.  

Управление в отзыве на кассационную жалобу предприятия просит  обжалуемые судебные акты в части признания решения антимонопольного  органа от 21.08.2017 и предписания от 21.08.2017 законными оставить без  изменения, кассационную жалобу предприятия – без удовлетворения.  

 Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных  актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены или  изменения.  

Как следует из материалов дела, предприятие осуществляет деятельность  по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, включая  напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах.  

Названную деятельность предприятие осуществляет на территории  исправительных учреждений в помещениях, переданных ему на праве  безвозмездного пользования.  

Бузулукской межрайонной прокуратурой Оренбургской области  проведена проверка исполнения требований законодательства в сфере  ценообразования на продукты в деятельности ФКУ ИК-2У Управления  Федеральной службы исполнения наказаний России по Оренбургской области.  Проверкой установлено, что 01.03.2016 между обществом (комитент) и  предприятием (комиссионер) заключен договор комиссии от 01.03.2016   № ОРЕН.П-4, по условиям которого комиссионер обязался от своего имени, но  за счет и по поручению комитента совершать сделки по продаже товаров  комитента третьим лицам, за что комитент обязуется выплачивать  комиссионеру вознаграждение, при этом товары, передаваемые комиссионеру  от комитента, остаются собственностью комитента до момента их реализации  комиссионером (пункты 1.1 - 1.3 договора комиссии). Срок действия договора  установлен до 31.12.2016 (пункт 6.1 договора комиссии). По истечении срока  действия договора стороны по обоюдному согласию вправе продлить срок его  действия путем подписания дополнительного соглашения (пункт 6.1.1 договора  комиссии).  

 Дополнительным соглашением от 13.12.2016 № 7 стороны договора  комиссии продлили срок его действия до 31.03.2017 включительно.  

Прокуратура установила в действиях общества и предприятия по  заключению названного договора комиссии признаки нарушения требований  пункта 3 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ, в связи с этим  материалы проверки 28.12.2017 переданы в Управление для принятия  соответствующих мер. Антимонопольным органом направлены в адрес  предприятия и общества запросы о предоставлении информации и документов.  По итогам оценки полученных документов приказом Управления от 23.03.2017   № 27 возбуждено дело № 05-10-01/2017 по признакам нарушения  предприятием пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ,  выразившегося в заключении с обществом договора комиссии от 01.03.2016   № ОРЕН.П-4 для осуществления торговой деятельности.  

Управлением 21.08.2017 вынесено решение по делу № 05-10-01/2017,  которым предприятие признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13  Федерального закона № 381-ФЗ, на основании которого Управление выдало  предприятию предписание, об обязаннии совершить действия, направленные на  обеспечение конкуренции, а именно, в срок до 21.09.2017 провести обучающие,  разъяснительные мероприятия для лиц, ответственных за правовое обеспечение  деятельности предприятия, о соблюдении прав и обязанностей хозяйствующего  субъекта, осуществляющего торговую деятельность, предусмотренных  Федеральным законом № 381-ФЗ, в срок до 26.09.2017 сообщить о выполнении  предписания с приложением соответствующих документов. Определением от  28.08.2017 срок исполнения предписания продлен до 21.12.2017.  

В присутствии представителя предприятия 28.11.2017 Управлением в  составлен протокол об административном правонарушении по признакам  

правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ. В  соответствии с протоколом, предприятию вменено в вину заключение  01.03.2016 с обществом договора комиссии № ОРЕН.П-4 (заключение договора  между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по  продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети,  и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных  товаров в торговые сети для осуществления торговой деятельности, по  которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода права  собственности на товар, в том числе договора комиссии, что противоречит  требованиям пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ).  

Управлением 18.12.2017 в присутствии представителя предприятия  вынесено постановление по делу № 05-11-56/2017 об административном  правонарушении, которым предприятие признано виновным в совершении  административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40  КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде  административного штрафа в размере 1 500 000 руб.  

Полагая, что названные решение, предписание и постановление  Управления незаконны, предприятие обратилось в арбитражный суд с  соответствующим заявлениями.  

Суды, сделав вывод о соответствии закону оспоренных предприятием  решения и предписания Управления, признав постановление от 18.12.2017  вынесенным при отсутствии достаточных оснований, удовлетворили  заявленные требования в соответствующей части.  

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему  законодательству, материалам дела.  

Согласно пункту 5 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ  хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по  продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети,  и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных  товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для  осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается  для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности  на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор  или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных  договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной  группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом «О защите  конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между  хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять  (реализовывать) такие договоры.  

Статьей 13 Федерального закона № 381-ФЗ (в редакции, действовавшей  на момент заключения рассматриваемого договора комиссии)  предусматривались следующие антимонопольные требования: хозяйствующим  субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже  продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и  хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных  

товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные  условия; 2) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах «а» - «к»  пункта 2 этой статьи; 3) осуществлять оптовую торговлю с использованием  договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора  комиссии.  

За нарушение названных требований предусматривалась  административная ответственность по части 1 статьи 14.40 КоАП РФ.  

В соответствии со статьей 14.40 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на  момент заключения спорного договора), административным правонарушением  признается создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую  деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации  торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки  продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в  том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из  товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев,  предусмотренных статьей 14.31 этого Кодекса. Также административным  правонарушением являются навязывание хозяйствующим субъектом,  осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных  товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим  субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые  сети, контрагенту условий, запрещенных федеральным законом, за  исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ, и  осуществление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую  деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации  торговой сети, и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки  продовольственных товаров в торговые сети, оптовой торговли на основе  договора комиссии или смешанного договора, содержащего существенные  условия договора комиссии.  

Федеральным законом от 03.07.2016 № 273-ФЗ «О внесении изменений в  Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой  деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об  административных правонарушениях» (далее – Федеральный закон № 273-ФЗ),  вступившим в силу по истечении 10 дней после дня официального  опубликования (опубликован на Официальном интернет-портале правовой  информации http://www.pravo.gov.ru - 04.07.2016), в статью 13 Федерального  закона № 381-ФЗ и статью 14.40 КоАП РФ внесены изменения.  

Статья 1 Федерального закона № 381-ФЗ дополнена частью 4.1, согласно  которой положения статей 13 и 14 Федерального закона № 381-ФЗ не  распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую  деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки  продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в  соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за  последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а  также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность  посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации  

товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год  не превышает четыреста миллионов рублей.  

На основании части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ (в  редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам,  осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных  товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам,  осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети,  запрещается: 1) создавать дискриминационные условия, определяемые в  соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»; 2) создавать  препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка  других хозяйствующих субъектов; 3) нарушать установленный нормативными  правовыми актами порядок ценообразования; 4) навязывать контрагенту  условия, указанные в подпунктах «а» - «е» пункта 3; 5) заключать между собой  для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар  передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права  собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения,  агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или  всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров  внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным  законом «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров  между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо  исполнять (реализовывать) такие договоры.  

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона № 273-ФЗ, условия  договоров поставки и иных договоров, регулируемых Федеральным законом   № 381-ФЗ и заключенных до дня вступления в силу данного закона, должны  быть приведены в соответствие с Федеральным законом № 381-ФЗ  до 01.01.2017.  

В силу статьи 14.40 КоАП РФ (в редакции, действующей с 15.07.2016),  административными правонарушениями признаются: создание хозяйствующим  субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже  продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или  хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных  товаров в торговые сети, дискриминационных условий, определяемых в  соответствии с Федеральным законом № 135-ФЗ, за исключением случаев,  предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ; создание хозяйствующим  субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже  продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или  хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных  товаров в торговые сети, препятствий для доступа на товарный рынок или  выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением  случаев, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ; нарушение хозяйствующим  субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже  продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или  хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных  товаров в торговые сети, установленного нормативными правовыми актами  

Российской Федерации порядка ценообразования, за исключением случаев,  предусмотренных статьей 14.6 КоАП РФ; навязывание хозяйствующим  субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже  продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или  хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных  товаров в торговые сети, контрагенту условий, запрещенных федеральным  законом, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ;  заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую  деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации  торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки  продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой  деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему  лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе  договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного  договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за  исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц,  определяемой в соответствии с Федеральным законом № 135-ФЗ, и (или)  заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами,  образующими торговую сеть, либо исполнение (реализацию) таких договоров;  повторное в течение года совершение административного правонарушения,  предусмотренного частями 1 - 5 этой статьи.  

Исследовав и оценив представленные в дело документы, суды  установили, что предприятие обладает всеми признаками хозяйствующего  субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой  сети (самостоятельно реализует через магазины товары в розницу лицам,  которые содержатся на территории исправительных учреждений; осуществляет  торговую деятельность более чем через два торговых объекта, которые  находятся под общим управлением предприятия). При этом передача товара в  торговую сеть осуществлялась на основании заключенного между  предприятием и обществом договора комиссии, в соответствии с которым товар  реализовывался предприятием.  

Кроме того, судами установлено, что совокупная выручка предприятия от  реализации товаров за последний календарный год применительно к 2017 году  (2016 год) превысила четыреста миллионов рублей.  

Таким образом, судами верно определено, что на предприятие  распространяются ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13  Федерального закона № 381-ФЗ.  

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона № 273-ФЗ,  условия договора комиссии, заключенного предприятием с обществом должны  были быть приведены в соответствие с Федеральным законом № 381-ФЗ в  новой редакции до 01.01.2017.  

Какие-либо меры по изменению договорных обязательств, либо  расторжению договора комиссии предприятием принято не было, договор  комиссии с 01.01.2017 фактически продолжал исполняться. При этом  предприятие продлило действие договора комиссии дополнительным  

соглашением, заключенным после внесения изменений в Федеральный закон   № 381-ФЗ на срок до 31.03.2017.  

Таким образом, в 2017 году при продлении срока действия договора  комиссии и его исполнении предприятием допущено нарушение требований  пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона № 381-ФЗ. В связи с этим  судами верно определено, что решение Управления и выданное на основании  этого решения предписание законны.  

Однако в силу частей 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным  правонарушением признается противоправное, виновное действие  (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим  Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об  административных правонарушениях установлена административная  ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении  административного правонарушения, если будет установлено, что у него  имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых  настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации  предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были  приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.  

Согласно части 5 статьи 14.40 КоАП РФ, заключение между  хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по  продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети,  и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных  товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора,  по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к  такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии,  договора поручения, агентского договора или смешанного договора,  содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением  заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в  соответствии с Федеральным законом № 135-ФЗ, и (или) заключения  указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими  торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров влечет  наложение административного штрафа на юридических лиц от одного  миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.  

Названная норма введена в действие с 15.07.2016, указания на  возможность ее применения к ранее возникшим правоотношениям в законе не  имеется, следовательно, в силу статьи 1.7 КоАП РФ ответственность в  соответствии с этой нормой наступает лишь за действия, совершенные после  15.07.2016.  

Судами установлено, что из текста протокола об административном  правонарушении и оспоренного постановления Управления следует, что  предприятию вменено в вину осуществление торговой деятельности с  использованием договора комиссии. При этом указана дата совершения  правонарушения - 01.03.2016, то есть дата заключения договора комиссии.  

Таким образом, судами верно указано, что предприятие фактически  привлекается к ответственности за заключение договора комиссии, при том, что  

на момент заключения этого договора в законе отсутствовали соответствующие  ограничения для заключения такой сделки, равно как отсутствовали положения  в КоАП РФ, предусматривающие ответственность за нарушение этих  ограничений. Исполнение договора комиссии в 2017 году предприятию в вину  административным органом не ставится.  

При таких обстоятельствах суды пришли к верному выводу об отсутствии  в действиях предприятия, применительно к рассматриваемым  правоотношениям, состава вмененного административного правонарушения.  

 Доводы, указанные в кассационных жалобах антимонопольного органа и  предприятия, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не  свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к  переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд кассационной  инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение  для рассмотрения данного дела, судами установлены, все доказательства  исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации. Их переоценка не входит в  компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4  статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной  инстанции не выявлено.  

 С учётом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению  без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.  

 Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31.05.2018 по делу   № А47-10774/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 31.07.2018 по тому же делу оставить без изменения,  кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по  Оренбургской области, ФГУП «Промсервис» Федеральной службы исполнения  наказаний – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Е.О. Черкезов  

Судьи Е.А. Кравцова  

 А.Н. Токмакова