349/2023-31044(1) 

 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-1670/2023

г. Челябинск

11 мая 2023 года

Дело № А07-27445/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2023 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Скобелкина А.П., судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  

ограниченной ответственностью «СТАРКОН» на решение Арбитражного суда  

Республики Башкортостан от 19.12.2022 по делу № А07-27445/2022. 

В судебном заседании приняли участие представители:  

общества с ограниченной ответственностью «СТАРКОН» - ФИО2  

Р.Р. (диплом, паспорт, доверенность от 04.08.2022); 

ФГБОУ ВО БГМУ Минздрава России - ФИО3 (доверенность от  

29.12.2022, паспорт), ФИО4 (паспорт, диплом, доверенность от  

23.12.2021). 

Общество с ограниченной ответственностью «Старкон» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - истец, общество, ООО «Старкон»)  обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым  заявлением к Федеральному государственному бюджетному образовательному  учреждению высшего образования «Башкирский государственный  медицинский университет» Министерства здравоохранения Российской  Федерации (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - ответчик,  Учреждение, ФГБОУ ВО БГМУ Минздрава России) о взыскании  задолженности в размере 12 292 102 руб. 42 коп.  

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.12.2022 в  удовлетворении исковых требований отказано.  

Общество (далее также - апеллянт, податель жалобы), не согласившись с  вынесенным судебным актом, обжаловало его в апелляционном порядке,  просит решение суда отменить.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает,  что по результатам неоднократных технических совещаний представителей  Заказчика и Подрядчика был согласован целый ряд неучтенных в  

первоначальной смете проектных решений и объемов работ, а также оплата  указанного дополнительного объема работ (оплата работ прямо согласована в  п.2 повестки дня Протоколов оперативных совещаний от 09.02.2022 и от  16.03.2021). В период до расторжения контракта Подрядчик выполнил  дополнительные работы по капитальному ремонту общежития № 4 ФГБОУ ВО  БГМУ Минздрава России на общую сумму 12 292 102,42 руб., что  подтверждается подписанными Заказчиком актами освидетельствования  скрытых работ. По мнению апеллянта, работы, объем которых был увеличен в  связи с тем, что заказчик представил проектные решения после заключения  договора, не нужно согласовывать как дополнительные. Также апеллянт  отмечает, что был лишен возможности заявить ходатайство о назначении  судебной строительно-технической экспертизы, поскольку 08.12.2022 не имел  возможности присутствовать на судебном заседании, а ходатайство об участии  в онлайн-заседании было судом отклонено. Рассмотрение дела по существу  08.12.2022 в отсутствие истца лишило ООО «Старкон» возможности  представить документы, доказывающие выполнение работ истцом в заявленном  объеме (исполнительную документацию), которые необходимо было получить  у субподрядчиков. Само по себе направление Заказчиком в адрес ООО  «Старкон» вышеуказанных писем с коррекцией проектных решений и с  замечаниями по выполненным работам, относящимся к дополнительным и не  включенным в первоначальную смету, подтверждает согласование Заказчиком  выполнения указанных дополнительных работ. При вынесении решения суд  первой инстанции данные обстоятельства не учел. Судом первой инстанции не  исследовался вопрос наличия у истца исполнительной документации на  заявленный объем дополнительных работ, не дана правовая оценка отсутствию  мотивированного отказа ответчика от подписания актов выполненных работ,  направленных ООО «Старкон» в адрес ответчика письмом № 141 от 28.06.2021.  

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от  06.03.2023 апелляционная жалоба ООО «Старкон» принята к производству.  Судебное разбирательство назначено на 11.04.2023.  

Обществом «Старкон» к апелляционной жалобе приложены  дополнительные доказательства, а именно: акты скрытых работ.  

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от  11.04.2023 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы  ООО «Старкон» отложено на 02.05.2023. При этом, судом апелляционной  инстанции предложено обществу «Старкон» представить в суд в срок до  24.04.2023: доказательства направления в адрес ответчика дополнительных  доказательств, представленных в Восемнадцатый арбитражный апелляционный  суд 10.04.2023; акт о приемке спорных дополнительно выполненных работ и  справку о стоимости спорных дополнительно выполненных работ.  

Истец 25.04.2023 направил в адрес ответчика приложенные к  апелляционной жалобе дополнительные доказательства.  

Судом апелляционной инстанции дополнительные доказательства  приложенные истцом к апелляционной жалобе приобщены к материалам дела.  

На дату судебного разбирательства (02.05.2023) определение суда в части  

предоставления акта о приемке спорных дополнительно выполненных работ и  справки о стоимости спорных дополнительно выполненных работ, обществом  «Старкон» не исполнено.  

В судебном заседании представитель ООО «Старкон» заявил ходатайство  о предоставлении времени для предоставления суду акта о приемке спорных  дополнительно выполненных работ и справки о стоимости спорных  дополнительно выполненных работ.  

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми  принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление  процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для  этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия  (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

Из материалов дела усматривается, что в судебном заседании 11.04.2023  принимал участие представитель ООО «Старкон», которому было устно  изложено требование суда о предоставлении дополнительных доказательств.  

В судебном заседании 02.05.2023 каких-либо уважительных причин  непредставления указанных документов, истец не предоставил, суду не  объяснил, лишь заявил ходатайство о предоставлении дополнительно времени.  

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу,  что ООО «Старкон» располагало достаточным количеством времени для  представления в дело доказательств предложенных судом.  

Кроме того, указанные документы должны были быть представлены  истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.  

В связи с чем, ходатайство истца о предоставлении дополнительно  времени подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, а дело  подлежит рассмотрению по имеющимся в материалах дела доказательствам.  

В судебном заседании 02.05.2023 ООО «Старкон» заявлено ходатайство о  назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, на  разрешение которой просит поставить следующие вопросы: 1) соответствуют  ли объем, стоимость и качество дополнительных работ, фактически  выполненных ООО «Старкон» по гражданско-правовому договору   № 03011000496200002940001 (капитальный ремонт блоков 1, 3 общежития № 3,  общежития № 4, блоков 1, 2 общежития № 5 ФГБОУ ВО БГМУ Минздрава  России) представленным заказчику актам КС-2 и справкам КС-3? 2) Была ли  необходимость в выполненных ООО «Старкон» дополнительных работах для  достижения результата, предусмотренного условиями гражданско-правового  договора № 03011000496200002940001 (капитальный ремонт блоков 1, 3  общежития № 3, общежития № 4, блоков 1, 2 общежития № 5 ФГБОУ ВО БГМУ  Минздрава России)?  

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде  апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять  ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к  делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в  

исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.  

В абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых  вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об  экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде  апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2  и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом  апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало  невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не  зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было  отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины  уважительными.  

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о  назначении экспертизы истцом заявлено не было.  

Учитывая изложенное, заявленное истцом в суде апелляционной  инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы подлежит  отклонению.  

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, между ФГБОУ ВО БГМУ Минздрав  России (Заказчик) и ООО «Старкой» (Подрядчик) заключен гражданско-правовой договор № 03011000496200002940001 от 21.07.2020, согласно  которому Подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить  капитальный ремонт блоков 1, 3 общежития № 3, общежития № 4, блоков 1, 2  общежития № 5 ФГБОУ ВО БГМУ Минздрава России (далее «Работы»), а  Заказчик, согласно п.1.3, обязуется принять и оплатить работы в сроки,  предусмотренные настоящим контрактом.  

Сроки выполнения работ: не позднее 274 рабочих дня с момента передачи  заказчиком объекта на капитальный ремонт по Акту (приложение № 7 к  контракту). (п.1.4 договора)  

Согласно п. 3.1.2 договора, подрядчик обязуется обеспечить:  

- выполнение работ в полном соответствии с утвержденной локальной  сметой и строительными нормами, и правилами;  

- ведение исполнительной документации в соответствии с регламентом в  строительстве и действующим законодательством;  

- качество выполнения всех работ в соответствии с проектной  документацией и действующими нормами и техническими условиями;  

- своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при  приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации.  

Согласно п. 3.1.7 контракта, подрядчик обязан возместить заказчику  фактически потребленные расходы на коммунальные услуги: электроэнергию,  водоснабжение/водоотведение на основании установленных подрядчиком  счетчиков или на основании расчетов, произведенных заказчиком в  

одностороннем порядке, тепловую энергию (отопление) на основании расчетов,  произведенных заказчиком в одностороннем порядке, с учетом теплоотдачи  отопительных приборов, установленных в объектах, где осуществлялся ремонт.  

Сдача выполненных работ происходит по мере выполнения работ и  оформляется соответствующими промежуточными актами приемки работ.  Подрядчик представляет Заказчику на подписание акт о выполненных работах,  справку о стоимости работ и затрат.  

Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения акта, справки  подписывает их либо дает Подрядчику мотивированный отказ в приемке работ.  (п.6.1 контракта).  

Согласно п. 8.1 контракта, цена контракта составляет 81 476 804,52 руб., в  том числе НДС 20 % - 13 579 467,42 руб.  

Оплата выполненных работ Заказчиком Подрядчику производится на  основании актов и справок (форма КС № 2, КС № 3), подписанных сторонами.  (п.8.2).  

В соответствии с п. 8.5 контракта, цена контракта является твердой и  определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев,  установленных Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» и настоящим Контрактом.  

Так же, между сторонами были заключены следующие дополнительные  соглашения:  

- дополнительное соглашение № 1 от 29.07.2020 - в части исправления  технической ошибки в тексте;  

- дополнительное соглашение № 2 от 18.01.2021 - внесение изменений в  части распределения объема финансирования по годам и смена реквизитов  ФГБОУ ВО БГМУ Минздрава России;  

- дополнительное соглашение № 3 от 25.03.2021 - об увеличении объема  работ (смена окон и дверей в общежитии № 3 по ул. Мингажева, д.138),  предусмотренного контрактом с увеличением цены контракта  пропорционально дополнительному количеству работ, исходя из  установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять  процентов цены контракта. Цена контракта увеличилась до 82 124 519,53  (восемьдесят два миллиона сто двадцать четыре тысячи пятьсот девятнадцать  рублей 53 копейки), в том числе НДС 20 % - 13 687 419,92 рублей;  

- дополнительное соглашение № 4 - о внесении изменений в контракт в  части распределения объема финансирования по годам и источникам  финансирования.  

Как указал истец, в ходе выполнения работ возникла необходимость в  дополнительном объеме работ, который не был учтен в первоначальной смете и  необходимость которого обсуждалась Подрядчиком и Заказчиком в  официальной переписке.  

По результатам неоднократных технических совещаний представителей  Заказчика и Подрядчика был согласован целый ряд не учтенных в  первоначальной смете проектных решений и объемов работ, а также оплата  

указанного дополнительного объема работ (оплата работ прямо согласована в  п.2 повестки дня Протоколов оперативных совещаний от 09.02.2022 и от  16.03.2021).  

Как указывает истец, работы, объем которых был увеличен в связи с тем,  что заказчик представил проектные решения после заключения договора, не  нужно согласовывать как дополнительные.  

Таким образом, в период до расторжения контракта подрядчик выполнил  дополнительные работы по капитальному ремонту общежития № 4 ФТБОУ ВО  БТМУ Минздрава России на общую сумму 12 292 102,42 руб., что  подтверждается подписанными заказчиком актами освидетельствования  скрытых работ.  

Как указывает истец, все работы выполнялись Подрядчиком в срок и  надлежащим образом, каких-либо претензий по выполненным работам  Заказчиком к Подрядчику не предъявлялось.  

По обоюдному согласию между Заказчиком и Подрядчиком, было  принято решение о расторжение контракта, которое было подписано сторонами  06.07.2021г.  

Письмом № 141 от 28.06.2021 Подрядчиком Заказчику направлены акты  по форме КС-2 для приемки выполненных работ по объекту «Дополнительные  работы по капитальному ремонту общежития № 4 ФТБОУ ВО БТМУ  Минздрава России, расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Революционная, 74,  на сумму 12 292 102,42 руб. к ГПД № 03011000496200002940001 от  21.07.2020г».  

Однако данное письмо со стороны Заказчика осталось без ответа. 

14.10.2021 Исполнитель вновь направил письмо № 160 Заказчику с  просьбой оплатить выполненные дополнительные работы.  

30.05.2022 Исполнителем в адрес Заказчика была направлена претензия  об оплате выполненных работ, однако, по состоянию на 19.08.2022.  

Изложенные в претензии требования ответчиком не исполнены, в связи с  чем истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований,  правомерно исходил из следующего.  

По своей правовой природе заключенный сторонами договор  квалифицируется как договор подряда для государственных нужд, к спорным  отношениям применимы положения главы 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской  Федерации по государственному или муниципальному контракту на  выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд  подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные  со строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному или  муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик  

обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их  оплату.  

Согласно статье 767 Гражданского кодекса Российской Федерации  изменения условий государственного или муниципального контракта, не  связанные с обстоятельствами уменьшения государственными органами или  органами местного самоуправления в установленном порядке средств  соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных  работ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в  случаях, предусмотренных законом.  

Исходя из положений статей 711, 720, пункта 4 статьи 753 Гражданского  кодекса Российской Федерации, обязанность заказчика по оплате работ  наступает после сдачи ему результата работ, если иное не предусмотрено  договором; надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по  договору подряда является акт приемки выполненных работ, как  доказательство выполнения работ.  

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта  указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок  исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской  Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо  формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные  заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении  контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев,  предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального  закона.  

В силу положений подпункта б пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44- ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не  допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если  возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией  о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного  поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, если по предложению  заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара,  объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются  предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем  выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять  процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом  положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены  контракта пропорционально дополнительному количеству товара,  дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в  контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять  процентов цены контракта.  

В соответствии с пунктом 1.3 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ  допускается по соглашению сторон изменение с учетом положений  бюджетного законодательства РФ цены контракта не более чем на 10 % цены  контракта при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по  контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству,  

реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального  строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного  наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а  также по контрактам, предусмотренным частями 16 и 16.1 статьи 34 указанного  Федерального закона.  

Таким образом, по общему правилу допускается взыскание в пользу  подрядчика стоимости дополнительных работ на сумму, не превышающую 10  % от цены контракта, при условии, что их проведение и стоимость согласованы  с заказчиком в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 44-ФЗ и  контрактом.  

При этом также необходимо учитывать, что работы должны носить  только дополнительный, а не самостоятельный характер, поскольку по общему  правилу выполнение работ в целях удовлетворения государственных или  муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального  контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты  соответствующего предоставления.  

Когда стоимость дополнительных работ по государственному  (муниципальному) контракту составляет более 10 %, то взыскание их  стоимости с учетом разъяснений, изложенных в пункте 12 Обзора судебной  практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного  Суда РФ 28.06.2017), возможно при условии согласования их проведения с  заказчиком в установленном законом и контрактом форме, исключительно в  следующих двух случаях:  

- если невыполнение дополнительных работ грозит годности и прочности  результата выполняемой работы. В случае если заказчик согласовал действия  по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения  технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата,  последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности  для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что  противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ;  

- если работы исходя из имеющейся информации на момент подготовки  документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в  технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их  выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать  уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного  контрактом результата.  

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в определении от 07.04.2016 № 302-ЭС15-17338, при рассмотрении  спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных  государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать  следующие обстоятельства: необходимость поведения работ для достижения  целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно  объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в  

деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительной стоимости.  

Заявленные требования мотивированы фактическим выполнением  дополнительных работ.  

Из материалов дела следует, что дополнительное соглашение на сумму 12  292 102 руб. 42 коп. между сторонами не заключалось.  

В подтверждение факта выполнения работ истец ссылается на справку о  стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 18.06.2021 на сумму 12  292 102,42 рублей подписанную подрядчиком в одностороннем порядке.  Вместе с тем, в материалы дела не представлена указанная справка, а также акт  выполненных дополнительных работ согласованных с заказчиком и принятых  им. Представленная в материалы дела переписка приложений не содержит.  Также истцом не представлены в материалы дела документы, подтверждающие  выполнение и объем дополнительных работ, согласно положениям  Градостроительного кодекса РФ (КС-2, акты скрытых работ, журнал  производства работ, согласованный сторонами).  

Локальная смета на дополнительные работы в сумме 12 292 102 руб. 42  коп., ответчиком не согласована.  

Доводы апеллянта со ссылкой в качестве подтверждения согласования  дополнительных работ на протоколы оперативных совещаний от 09.02.2022 и  от 16.03.2021 отклоняются апелляционной коллегией, поскольку из указанных  протоколов не следует, что подрядчиком с заказчиком согласовано выполнение  дополнительных работ и их оплата.  

Вопреки доводам общества со ссылкой на переписку с ответчиком,  подтверждающую, по мнению апеллянта, согласование с заказчиком  выполнения дополнительных работ, подтверждением одобрения заказчика на  изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его  согласие на изменение сметной стоимости контракта.  

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание  услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без  государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя  права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора  судебной практики применения законодательства Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной  практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015), утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 25.02.2014 № 165, определение Верховного Суда  Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС-13256).  

В соответствии с Законом № 44-ФЗ государственные органы, органы  управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления,  казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета,  бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут  вступать в договорные отношения только посредством заключения  

государственного или муниципального контракта.  

Согласно пункту 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере  закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции  между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность  в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными  нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать  поставщиком (подрядчиком, исполнителем).  

В силу пункта 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ запрещается совершение  заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами,  комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками  закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о  контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в  частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.  

Лицо, вступающее в гражданско-правовые отношения, являющееся  профессиональным участником соответствующего рынка услуг, обязано  обеспечить соблюдение требований публичного права, в том числе,  воздержаться от участия в отношениях, имеющих своей целью ограничение  конкуренции, либо имеющих целью обеспечение иному лицу возможности  уклониться от исполнения обязанности по проведению торгов.  

При этом заключенные сделки должны не только формально  соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим  запретом недобросовестного осуществления прав субъекта гражданско-правовых отношений. Деятельность и поведение участника отношений,  имеющих своих результатом удовлетворение за счет бюджетных средств  государственных и муниципальных потребностей, не должна иметь заведомо  противные основам правопорядка цели, а именно - уклонение от исполнения  соответствующей обязанности по проведению торгов.  

Общество, выполняя работы сверх объемов и цены, предусмотренных  контрактом, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может  быть в нарушение Закона № 44-ФЗ обеспечено встречным обязательством  заказчика по оплате этих работ.  

Вместе с тем, установлено, что ответчик согласия на выполнение  дополнительных работ и их оплату не давал, техническое задание на  дополнительные работы не выдавал, дополнительное соглашение на  выполнение дополнительных работ не подписывал.  

Согласно пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в  технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения  дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан  сообщить об этом заказчику.  

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права  требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и  возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость  немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что  приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта  

строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Общество, являясь лицом, профессионально осуществляющим  деятельность в области ремонта и строительства, не могло не знать, что для  выполнения работ, не предусмотренных контрактом, необходимо внесение  соответствующих изменений в смету в установленном порядке, либо  заключение нового контракта. Общество, действуя разумно и добросовестно,  имело возможность в отсутствие со стороны заказчика действий по изменению  сметной документации, прекратить или приостановить производство работ.  

Доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо  выполнения их в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не  содержат.  

Доказательств необходимости проведения дополнительных работ, не  предусмотренных контрактом, подтверждающих невозможность достижения  результатов работ без выполнения дополнительных работ, которые с  ответчиком не согласованы, не представлено.  

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что контракт  расторгнут 06.07.2021 в добровольном порядке по соглашению сторон. В  соглашении о расторжении контракта стороны подтвердили стоимость  фактически выполненных подрядчиком работ в сумме 24 316 147,08 рублей. С  указанной суммой согласился подрядчик, никаких заявлений (претензий) о  недополученных суммах при расторжении контракта и подписании указанного  соглашения не предъявил. Указанная сумма была выплачена подрядчику. На  данную сумму сторонами контракта были подписаны акт о приемке  выполненных работ (формы КС-2), справка о стоимости выполненных работ  (КС-3).  

В пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской  Федерации № 2 (2020) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 22.07.2020) разъяснено, что подрядчик по государственному  контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость  дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика  и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и  договором.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что условиями  контракта предусмотрена возможность его изменения по соглашению сторон,  но не более чем на 10% от цены контракта (пункт 15.2 контракта).  

В дополнительном соглашении № 3 от 25.03.2021 стороны согласовали  увеличение объема работ (смена окон и дверей в общежитии № 3 по ул.  Мингажева, д. 138), предусмотренного контрактом с увеличением цены  контракта пропорционально дополнительному количеству работ, исходя из  установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять  процентов цены контракта. Цена контракта увеличилась до 82 124 519,53 руб.  

Вместе с тем, в настоящем иске подрядчиком заявлено о взыскании  стоимости дополнительных работ, превышающих 10% от цены контракта.  

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах  

заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло  привести к гибели или повреждению объекта строительства, материалы дела не  содержат.  

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 15 пункта 12 обзора  судебной практики применения законодательства Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, увеличение объема работ  по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое  увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом,  допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и  прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам,  подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те  работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки  документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в  технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их  выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать  уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного  контрактом результата.  

Между тем, наличие вышеуказанных обстоятельств, позволяющих в  исключительных случаях удовлетворить требование об оплате дополнительных  работ на сумму более чем 10% от цены контракта и без соблюдения  нормативно установленной процедуры их согласования, материалами дела  также не подтверждено.  

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие  объективную невозможность учесть спорные дополнительные работы в  технической документации на момент заключения договора.  

Между тем, к дополнительным работам, подлежащим в исключительных  случаях оплате заказчиком в отсутствие надлежащим образом оформленного  дополнительного соглашения сторон и на сумму, превышающую 10% от цены  или объема, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из  имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения  контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но  должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может  приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект  в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, либо их  невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.  

Однако сведений о том, что о необходимости выполнения спорных  дополнительных работ, без которых подрядчик не мог достичь  предусмотренного контрактом результата, подрядчик, будучи  профессиональным участником рынка строительных услуг, не знал и не мог  знать на момент заключения договора, что указанные дополнительные работы  имеют непредвиденный для подрядчика характер, материалы дела не содержат.  

Таким образом, принимая во внимание то, что стоимость дополнительных  работ превышает 10% от цены контракта, заказчиком не дано согласие на  

оплату спорных работ, основания, позволяющие в исключительных случаях  удовлетворить требование об оплате дополнительных работ на сумму более чем  10% от цены контракта, отсутствуют, учитывая то, что дополнительных  соглашений об увеличении цены контракта на сумму 12 292 102 руб. 42 коп.  между сторонами не заключено, порядок, предусмотренный статьей 743 ГК РФ  истцом не соблюден, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу  об отсутствии у истца права требовать от заказчика оплаты спорных  дополнительных работ.  

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к  обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых  требований.  

Доводы апеллянта о том, что общество было лишено возможности  заявить ходатайство о назначении судебной строительно-технической  экспертизы, поскольку 08.12.2022 представитель не имел возможности  присутствовать на судебном заседании, а ходатайство об участии в онлайн-заседании было судом отклонено, апелляционная коллегия отклоняет,  поскольку общество не было лишено возможности заявить ходатайство о  назначении судебной экспертизы до проведения заседания, представив его в  письменном виде в том числе, направив его посредством системы подачи  документов в электронном виде «Мой арбитр».  

Относительно указания об отклонении ходатайства об участии в  судебном заседании посредством веб-конференции, что, по мнению общества,  лишило его возможности участвовать в судебном заседании и заявлять  соответствующие ходатайства, суд апелляционной инстанции отмечает, что по  смыслу части 1 статьи 153.2, части 4 статьи 159 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации такое ходатайство должно  быть подано заблаговременно и может быть рассмотрено судьей в пятидневный  срок после дня поступления ходатайства в арбитражный суд.  

Вместе с тем, ходатайство общества, как усматривается из Картотеки  арбитражных дел, было им направлено 08.12.2022 (в день судебного заседания  в 07 час. 35 мин по московскому времени, то есть в 09 час. 35 мин по местному  времени, судебное заседание назначено на 11 час. 00 мин).  

Истец, имея намерение принять участие в онлайн-заседании, должен был  заблаговременно подать в установленном порядке соответствующее  ходатайство.  

Следовательно, указанный довод апеллянта не свидетельствует о том, что  судом первой инстанции было допущено такое процессуальное нарушение,  которое может повлечь отмену судебного акта при проверке его в  апелляционном порядке.  

При этом после отклонения ходатайства об участии в судебном заседании  посредством веб-конференции общество также могло заявить ходатайство об  отложении судебного разбирательства, в случае необходимости представления  дополнительных доказательств в обоснование своих требований.  

Доводы общества о том, что судом первой инстанции не исследовался  вопрос наличия у истца исполнительной документации на заявленный объем  

дополнительных работ, суд апелляционной инстанции отклоняет, общество,  обращаясь в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании стоимости  дополнительно выполненных работ, в соответствии со статьей 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно было  представить в подтверждение своих требований, а именно в подтверждение  выполнения дополнительных работ соответствующую исполнительную  документацию, чего им не было сделано.  

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления  последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в  частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в ходе разрешения спора  арбитражный суд первой инстанции предоставил сторонам достаточно времени  для подготовки своей позиции по делу, представлении доказательств в  обоснование своих требований и возражений.  

Истец, реализуя в судебном порядке свое право на защиту, действуя  активно и добросовестно, имел возможность представить в материалы дела  надлежащие доказательства в подтверждение своих исковых требований.  

Относительно приобщенных судом апелляционной инстанции  дополнительных доказательств, судебная коллегия отмечает следующее.  

Указанные документы в момент исполнения контракта   № 03011000496200002940001 от 21.07.2020 направлялись заказчику приняты им,  подписаны ответственными лицами и в срок, указанный в контракте в том  числе оплачены.  

В актах освидетельствования скрытых работ представленных суду  апелляционной инстанции указаны работы, в отношении которых нет спора  относительно их приема и оплаты.  

Представленный договор на выполнение работ № 1-02 от 01.02.2021,  заключенный между ООО «Старкон» и ИП ФИО5, предметом данного  договора указан: «Монтаж вентилируемого фасада с утеплением  фиброцементными панелями». Однако, данный договор не представлялся  заказчику и его заключение не согласовывалось с заказчиком.  

Представленный договор подряда на выполнение работ № 10/с от  14.08.2020, заключенный между ООО «Старкон» и ООО «Империал»,  предметом которого явилось: «По выполнению капитального ремонта систем  водоснабжения и водоотведения общежития № 4 ФГБОУ ВО БГМУ Минздрава  России, расположенного по адресу: 

<

...>», также  заказчику не представлялся и его заключение не согласовывалось с заказчиком.  

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании  суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не  могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу  

судебного акта.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с  частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае,  апелляционным судом не установлено.  

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по  апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в  силу оставления апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на  апеллянта.  

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.12.2022 по  делу № А07-27445/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «СТАРКОН» - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со  дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья А.П. Скобелкин 

Судьи А.А. Арямов  

 Н.Г. Плаксина