АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                                                   Дело № А67- 8054/2020 

19.03.2021 (резолютивная часть решения объявлена 17.03.2021)  

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Идрисовой С.З., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявления областного государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения «Томский политехнический техникум», ООО «Совплим-Сибирь» к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения 20.07.2020 по делу № а02-10/108-19, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «ЗапСибинвестгрупп» (634009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ООО «Компстар» (634021, 

<

...>, подъезд 2, этаж 3, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ФИО2 (Томская обл., г.Томск), ООО «Евролюкс Групп» (196006, 

<

...>, литер А, помещение 206),

при участии:

от ОГБПОУ «Томский политехнический техникум» - Лапы М.Л. по доверенности от 25.05.2020 (на 1 год), паспорт, диплом,

от ООО «Совплим-Сибирь» – ФИО3 по доверенности от 01.01.2020 (на 3 года), паспорт, диплом,

от управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области – ФИО4 (до перерыва) по доверенности от 11.01.2021 (до 31.12.2021), служебное удостоверение №2070 от 10.08.2020, диплом; ФИО5 (после перерыва) по доверенности от 11.03.2021 (до 31.12.2021), диплом, удостоверение №17738 от 18.11.2020,

ФИО2, паспорт,

от иных лиц – не явились (извещены),

УСТАНОВИЛ:

21.10.2020 областное государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение «Томский политехнический техникум» «Томский политехнический техникум» (далее – техникум) обратилось в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании незаконным решения от 20.07.2020 по делу № а02-10/108-19, согласно которому учреждение признано нарушившим п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135- ФЗ «О защите конкуренции».

Определением суда от 02.12.2020 настоящее дело объединено с делом №А67-8253/2020 по заявлению ООО «Совплим-Сибирь» к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании незаконным решения 20.07.2020 по делу № а02-10/108-19.

Определениями суда от 27.10.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Совплим-Сибирь», ООО «ЗапСибинвестгрупп», ООО «Компстар». Определением суда от 11.01.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2, ООО «Евролюкс Групп». ООО «Совплим-Сибирь» исключено из числа третьих лиц, поскольку в связи с объединением дел получило статус заявителя.

В заседание третьи лица ООО «ЗапСибинвестгрупп», ООО «Компстар», ООО «Евролюкс Групп», извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в суд не обеспечили. На основании ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АКП РФ) дело рассмотрено в отсутствии неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель техникума поддержала заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях.

Представитель ООО «Совплим-Сибирь» поддержала заявление о признании незаконным решения от 20.07.2020 по делу № а02-10/108-19, указав, что в действиях техникума и ООО «Совплим-Сибирь» отсутствуют признаки антиконкурентного соглашения.

Представители Томского УФАС России заявленные требования не признали и просили отказать в их удовлетворении по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнениях к отзыву.

ФИО2 поддержала позицию Томского УФАС России по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, просила признать оспариваемое решение законным и обоснованным и отказать в удовлетворении требований заявителей.

Иные третьи лица письменных отзывов на заявление не представили.

Более подробно доводы участвующих в деле лиц изложены письменно.

Из материалов дела следует, что согласно плану закупок (в редакции от 12.03.2019) техникум планировал закупку по поставке вентиляционного оборудования сроком размещения закупки в марте 2019 г., способ размещения - запрос предложений в электронной форме, срок исполнения договора в декабре 2019 г. 

Из содержания плана закупки следует, что планировалась закупка вентиляционного оборудования в следующем составе:

- модульный самоочищающейся фильтр -1,

- вентилятор центробежный высокого давления в шумозащитном кожухе -1,

- напорный переходник для вентиляторов - 1,

- шумоглушитель - 1,

- подъемно-поворотное вытяжное устройство - 6,

- светочувствительный датчик - 6,

- заслонка автоматическая - 6,

- пульт управления заслонкой - 6,

- устройство согласования сигналов - 1,

- преобразователь частоты - 1,

- защитная штора - 12 штук.

Начальная максимальная цена закупки 1 572 883,03 руб. В редакциях плана закупки ранее 12.03.2019 сведения о планируемой закупке вентиляционного оборудования отсутствуют.

17.03.2019 на электронной торговой площадке www.rts-tender.ru  техникумом размещено извещение о закупке №31907646649 в форме запроса предложений на покупку вентиляционного оборудования, согласно которому оборудование планировалось к приобретению в вышеуказанном составе. Начальная максимальная цена определена в размере 1 572 883,03 руб.

Для участия в запросе предложений поступило две заявки: ООО «Совплим-Сибирь» и ООО «Евролюкс групп». 

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе предложений от 10.04.2019 победителем признано ООО «Совплим-Сибирь»

23.04.2019 на основании протокола от 10.04.2019 между техникумом и ООО «Совплим-Сибирь» заключен договор на поставку вентиляционного оборудования с ценой договора - 1 444 417,31 руб.

22.04.2019 в Томское УФАС России поступило заявление гражданина о нарушении антимонопольного законодательства (вх.№2908 от 22.04.2019) с дополнениями от 17.06.2019 вх.№4384, от 04.07.2019 вх.№4932, в котором указывалось, что поведение техникума и ООО «Совплим-Сибирь» в ходе подготовки и проведения торгов с номером извещения №31907646649 на поставку вентиляционного оборудования, а также в ходе исполнения договора, заключенного по итогам торгов, свидетельствует о наличии между заказчиком (техникумом) и участником торгов (ООО «Совплим-Сибирь») антиконкурентного соглашения, направленного на создание преимущественных условий для ООО «Совплим-Сибирь».

На основании поступившего обращения Томским УФАС России на основании приказа № 83 от 19.07.2019 возбуждено дело № 02-10/108-19 по признакам нарушения техникумом и ООО «Совплим-Сибирь» п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела решением Комиссии Томского УФАС России 20.07.2019 признано, что техникум и ООО «Совплим-Сибирь» нарушили п. 1 ч. 1 ст.17 Федерального закона №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Полагая, что решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителей, они обратились в суд с требованием о признании его незаконным.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с п.2 ч.1, ч.2 ст.1 Закона №135-ФЗ настоящий закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона №135-ФЗ указано, что настоящий закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Как следует из частей 1 и 3 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в частности, таким принципом как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Из содержания статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ) следует, что к целям регулирования настоящего закона относятся обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц - заказчиков в товарах, работах, услугах, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, принцип добросовестности ведения хозяйственной деятельности субъектами предпринимательской деятельности, в том числе закрепленный в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к защите конкуренции, указан и в специальных законах, регулирующих закупочную деятельность. Недобросовестность участника закупочных процедур является одним из свидетельств нарушения участником торгов требований антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для его участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Диспозиция части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пункте 1 данной нормы Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлен безусловный запрет на соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников. Нарушение состоит в самом заключении соглашения, заключение такого соглашения само по себе несет угрозу конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона № 135-ФЗ), следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Данный подход применим и к доказыванию антиконкурентных соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб иным лицам.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Томское УФАС России пришло к выводу, что действия заказчика (техникума) и участника торгов (ООО «Совплим-Сибирь») в период планирования и проведения запроса предложений №31907646649 (с февраля по апрель 2019 г.), а также исполнения договора (с апреля по июнь 2019 г.), выразившиеся:

- в предоставлении заказчиком ООО «Совплим-Сибирь» (до опубликования сведений о планируемых закупках вентиляционного оборудования в плане закупок и извещении о проведении запроса предложений) сведений, недоступных участникам рынка,

- в обладании информацией о суммарной фильтрующей поверхности количестве фильтрующих элементов исключительно ООО «Совплим-Сибирь» и непредоставлении указанной информации заказчиком другим потенциальным участникам торгов,

- в делегировании заказчиком полномочий по выбору участников рынка для сбора информации для определения начальной (максимальной) цены торгов ООО «Совплим- Сибирь»,

- в подготовке заказчиком документации торгов совместно с ООО «Совплим-Сибирь»,

- в замене светочувствительных датчиков на индукционные в отсутствие правовых оснований,

- в бездействии заказчика, выразившемся в неведении претензионной работы с поставщиком по факту замены датчиков и оплате поставленного оборудования, 

в совокупности свидетельствуют о наличии между заказчиком и победителем запроса предложений - ООО «Совплим-Сибирь» устного антиконкурентного соглашения, преследующего цель в создании преимущественных условий для ООО «Совплим-Сибирь», ограничении круга лиц - участников торгов, тем самым ведущего и(или) могущего привести к ограничению конкуренции, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Заказчик публично сообщил о закупке вентиляционного оборудования 12.03.2019 и 17.03.2019, разместив в ЕИС в сфере закупок план закупки в новой редакции и извещение о закупке №31907646549.

Для участия в запросе предложений поступило две заявки: ООО «Совплим-Сибирь» и ООО «Евролюкс групп». Согласно критериям оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений (п.21 перечня сведений с закупке) заказчиком установлено два критерия: цена договора имеет 60% значимости; срок гарантии на товар - 40%. В результате применения указанных критериев согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе предложений от 10.04.2019 ООО «Совплим-Сибирь» начислен балл 24,90, ООО «Евролюкс Групп» - 22,08. Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе предложений от 10.04.2019 победителем признано ООО «Совплим-Сибирь». 23.04.2019 на основании указанного протокола от 10.04.2019 заключен договор между заказчиком и ООО «Совплим-Сибирь» с ценой договора - 1 444 417,31 руб.

В период, предшествующий публичному заявлению о планируемой закупке, с 07.02.2019 по 07.03.2019 заказчиком (техникумом) велись переговоры с ООО «Совплим-Сибирь», в ходе которых обсуждались следующие темы: стоимость планируемого к закупке вентиляционного оборудования, технические характеристики поставляемого оборудования, способы закупки. В рамках электронной переписки участником торгов (сотрудником ООО «Совплим-Сибирь» ФИО6), которое в последующем победило в торгах, предоставлены заказчику (директору техникума ФИО7) варианты технического задания для документации закупки, а также коммерческие предложения ООО «Совплим-Сибирь», ООО «ЗапСибинвестгрупп» и ООО «Компстар» для определения начальной (максимальной) цены договоры:

- в приложении к электронному письму от 07.02.2019 в 12:14 от участника торгов (сотрудника ООО «Совплим-Сибирь» ФИО6) с электронного адреса virts@sovplym.ru заказчику (директору техникума ФИО7) на электронный адрес krivolapov@tpt.tom.ru направлено коммерческое предложение №565 на вентиляционное оборудование, из содержания которого следует, что направлению письма предшествовал разговор между ними, вследствие которого направлено коммерческое предложение,

- в приложении к электронному письму от 15.02.2019 в 04:06 от участника торгов (сотрудника ООО «Совплим-Сибирь» ФИО6) заказчику направлено два вложения: два варианта коммерческих предложений ООО «Совплим-Сибирь» с внесением транспортных расходов отдельной строкой или в стоимость товара,

- в приложении к электронному письму от 15.02.2019 в 11:39 от участника торгов (сотрудника ООО «Совплим-Сибирь» ФИО6) заказчику направлено два вложения: договор поставки, техническое задание для проведения тендера для нужд техникума,

- в приложении к электронным письмам от 19.02.2019 в 11:11, в 12:12 от участника торгов (сотрудника ООО «Совплим-Сибирь» ФИО6) заказчику направлены новые редакции технического задания для проведения тендера для нужд техникума,

- в приложении к электронному письму от 26.02.2019 в 16:04 от участника торгов (сотрудника ООО «Совплим-Сибирь» ФИО6) заказчику направлено три коммерческих предложения: ООО «Компстар» (коммерческое предложение №нс251 от 26.02.2019), ООО «ЗапСибИнвестгрупп» (коммерческое предложение №нс989 от 26.02.2019) и ООО «Совплим-Сибирь» (коммерческое предложение №нс565 от 04.02.2019), которые адресованы директору техникума и содержат одинаковый перечень вентиляционного оборудования,

- в приложении к электронному письму от 27.02.2019 от участника торгов (сотрудника ООО «Совплим-Сибирь» ФИО6) заказчику направлена новая редакция технического задания для проведения тендера для нужд техникума, а также коммерческое предложение ООО «Совплим-Сибирь» №нс565 от 04.02.2019,

- в приложении к электронному письму заказчика директором техникума ФИО7 в адрес сотрудника ООО «Совплим-Сибирь» ФИО6 от 07.03.2019 направлялся документ «Распределение оборудования по договорам», в котормо указано: «… Направляю согласованный вариант (вкладка «вариант итог»). Без конкурентных процедур нам не обойтись, но запрос котировок и электронный магазин - это проще и быстрее, чем аукцион. Как и планировали, предмет договоров - поставка товара. 11 марта в понедельник мы планируем запустить запрос котировок. Что требуется от вас. По каждой из трех закупок (1 запрос котировок и 2 закупки в электронном магазине): 1. Техническое описание позиций (можно из ранее направленного технического задания); 2. Три коммерческих предложения от организаций или ИП (не аффилированных). Сумма в предложениях должна быть не более 400 тыс. руб. для электронного магазина и 1 млн. руб., минимальное предложение должно равняться сумме в графе «сумма планируемая». «Выигрышные» предложения должны быть от трех разных поставщиков. Информацию для запуска запроса котировок ждем в первую очередь! Прошу сработать оперативно. По всем вопросам звоните. С уважением, ФИО7. Директор ОГБПОУ «Томский политехнический техникум». Тел+7(3 822)72-99-03. e-mail: krivolapov@tpt.tom.ru».

Таким образом, заказчик поручил участнику торгов ООО «Совплим-Сибирь» в лице его сотрудника ФИО6 обеспечить заказчика коммерческими предложениями для определения начальной (максимальной) цены закупки, а также разработать техническое задание. 

Анализ текста содержащихся в указанной переписке документов свидетельствует о том, что все документы имеют непосредственное отношение к удовлетворению потребности техникума в приобретении вентиляционного оборудования, публично заявленной позднее направления указанных писем в редакции плана закупки техникума 12.03.2019.

Указанная электронная переписка переадресовывалась директором техникума ФИО7 на электронные адреса его сотрудников - ФИО2 и ФИО8

В ходе приведенной переписки между ее участниками состоялся обмен четырех редакций технического задания тендера. Анализ текста указанных редакций показал следующее. В перечне характеристик фильтровентиляционного агрегата в редакции от 15.02.2019 в 11:39 присутствуют такие критерии как: суммарная фильтрующая поверхность соответствует - 96 метров квадратных; количество фильтрующих элементов соответствует - 8 шт.

В перечне характеристик фильтровентиляционного агрегата в редакциях технического задания от 19.02.2019 в 11:11 и 12:12, от 27.02.2019 указанные критерии отсутствуют, вместо указанных двух критериев появился один критерий - фильтрующая мощность одного картриджа не менее 12 метров квадратных. Анализ документации запроса предложений №31907646649 показал, что в разделе функциональных характеристик указывается критерий фильтрующая мощность одного картриджа не менее 12 метров квадратных. При этом сведения о суммарной фильтрующей поверхности и количестве фильтрующих элементов отсутствуют. 

Таким образом, характеристики вентиляционного оборудования, такие как суммарная фильтрующая поверхность и количество фильтрующих элементов, остаются известны только заказчику и участнику торгов - ООО «Совплим-Сибирь» и не доступны другим потенциальным участникам торгов.

Следовательно, участнику торов (ООО «Совплим-Сибирь») благодаря действиям заказчика стало известно о потребности заказчика в приобретении определенного оборудования задолго до того, как о такой потребности стало известно другим участникам рынка и до объявления закупки. При планировании закупки заказчик осуществлял взаимодействие с хозяйствующим субъектом, в результате чего последний получил информацию, недоступную остальным участникам товарного рынка

В силу частей 1, 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке.

Порядок обоснования начальной (максимальной) цены договора определен разделом 9 Положения о закупке товаров, работ, услуг ОГБПОУ «ТПТ» в редакции от 13.12.2018, действующей в период проведения запроса предложений №31907646649.

Анализ документации запроса предложений техникума показал, что при обосновании начальной (максимальной) цены договора заказчиком использовался метод, заключающийся в выборе наименьшей цены, указанной в предложениях о цене поставщиков №1, №2 и №3 (раздел «Обоснование начальной (максимальной) цены договора документации).

Следовательно, для определения начальной (максимальной) цены договора заказчиком выбран метод, предполагающий самостоятельное установление заказчиком на рынке поставки вентиляционного оборудования участников рынка -потенциальных поставщиков, направление заказчиком в адрес установленных хозяйствующих субъектов запросов с просьбой представить коммерческие предложения; анализ содержания полученных ответов, выбор предложения с наименьшими ценами.

Согласно ответу техникума от 26.06.2019 №1027 на запрос Томского УФАС России от 21.06.2019 №ЕФ/4649 начальная (максимальная) цена договора на поставку вентиляционного оборудования определялась заказчиком на основании коммерческих предложений ООО «ЗапСибинветгрупп» (исх.86 от 12.03.2019), ООО «Компстар» (исх.№118 от 13.03.2019), ООО «Совплим-Сибирь» (исх.№3 от 12.03.2019, коммерческое предложение №нс1249).

Исходя из протокола формирования начальной (максимальной) цены договора от 13.03.2019, указанные коммерческие предложения запрашивались заказчиком у поставщиков, занимающихся поставкой вентиляционного оборудования.

Вместе с тем, данное обстоятельство не подтверждено в материалах дела. 

В ходе производства по делу у ООО «Компстар» истребованы копии всех договоров, заключенных и исполненных юридическим лицом в период 2018-2019 годов, в соответствии с которыми ООО «Компстар» является поставщиком вентиляционного оборудования с приложением доказательств исполнения договоров. В ответ на указанное требование ООО «Компстар» предоставило лишь один такой договор.

У ООО «ЗапСибинвестгрупп» комиссией истребована аналогичная информация. Запрошенная информация не представлена юридическим лицом в материалы дела по причине смены учредителей и исполнительного органа организации и отсутствии сведений у новых учредителей и исполнительного органа. Комиссия, исследовав сведения, содержащиеся в Единой информационной системе в сфере закупок на официальном сайте https://zakupki.gov.ru об участии в торгах ООО «ЗапСибинвестгрупп», установила, что за период с 2013 г. (с момента аккредитации юридического лица на электронных торговых площадках) и до дня принятия обжалуемого решения ООО «ЗапСибинвестгрупп» не принимало участия в торгах, предметом которых являлась бы поставка вентиляционного оборудования, не заключало соответствующие договоры.

Кроме того, анализ содержания коммерческих предложений ООО «ЗапСибинвестгрупп» (исх.86 от 12.03.2019), ООО «Компстар» (исх.№118 от 13.03.2019), ООО «Совплим-Сибирь» (исх.№3 от 12.03.2019, коммерческое предложение № нс1249) указывает, что все указанные документы не содержат реквизитов письма техникума, в ответ на которое они направлены.

Техникум представил в Томское УФАС России письмо от 11.03.2019 исх.№414, согласно которому на бланке техникума запрашивалась информация о ценах и условиях поставки вентиляционного оборудования. При этом не указаны лица, которым письмо адресовано.

Установлено, что запрос цен от 11.03.2019 исх.№414 не проходил регистрацию в журнале исходящей корреспонденции техникума  11.03.2019 и не направлялся заказчиком в адрес потенциальных поставщиков. Цены на вентиляционное оборудование запрошены исключительно у участника торгов (ООО «Совплим-Сибирь») в лице его сотрудника ФИО9, который представил коммерческие предложения трех юридических лиц. 

Данный вывод подтверждается материалами дела, в том числе: пояснениями представителей заказчика, содержанием запроса и коммерческих предложений, наличием вышеуказанной переписки между заказчиком (директором техникума ФИО7) и участником торгов (сотрудником ООО «Совплим-Сибирь» ФИО9), письмом ООО «Совплим-Сибирь» от 25.02.2019 исх.№02/146/1, а также материалами, представленными ОМВД России по Ленинскому району г. Томска УМВД России по Томской области.

Совокупностью вышеуказанных установленных фактов подтверждается, что в нарушение норм Положения о закупках заказчиком не предпринимались меры к самостоятельному установлению участников рынка поставки вентиляционного оборудования с целью определения объективной начальной (максимальной) цены закупки. Формирование заказчиком начальной (максимальной) цены будущих торгов происходило с участником торгов (ООО «Совплим-Сибирь»). При этом стратегия ведения хозяйствующей деятельности ООО «Совплим-Сибирь» направлена на улучшение условий ведения собственной хозяйствующей деятельности и не может отвечать целям эффективного использования денежных средств заказчика (часть 1 статьи 1 Закона №223-Ф3).

Фактический отказ заказчика от самостоятельных действий при реализации метода определения начальной (максимальной) цены предстоящих торгов и делегирование полномочий по выбору участников рынка для сбора информации по ценам ООО «Совплим-Сибирь» создает ему преимущественные условия, позволило реализовать собственную цеповую стратегию на этапе подготовки к торгам до их объявления.

Кроме того, указанным поведением заказчик демонстрирует намерение приобрести оборудование определенного производителя (АО «Совплим») у определенного лица (ООО «Совплим-Сибирь»), что, в том числе, подтверждается аудиозаписью совещания заказчика о подготовке запроса предложений, представленной заявителем, содержанием письма ООО «Совплим-Сибирь» от 25.02.2019 №02/146/1, подписанным заместителем директора по продажам ФИО10 (исполнитель ФИО6), согласно которому ООО «Совплим-Сибирь» сообщает адресатам (ООО «Компстар» и ООО «Запсибинвестгрупп») о намерении ОГБПОУ «ТПТ» произвести закупку определенного оборудования «нашего» производства и просит выставить коммерческие предложения для техникума, направив их на электронный адрес участника торгов (сотрудника ООО «Совплим-Сибирь» ФИО11). 

В случае самостоятельного определения заказчиком лиц для направления запроса о коммерческих предложениях с целью определения начальной (максимальной) цены торгов техникум не мог определить ООО «Компстар» и ООО «Запсибинвестгрупп» в качестве таких лиц. Между тем, из материалов дела следует, что в период 2018 - 2019 годов поставку вентиляционного оборудования по результатам торгов, в том числе для нужд образовательных учреждений, осуществляют ООО «ГК СфераПро» (ИНН 

<

***>), ООО «Евролюкс Групп» (ИНН 

<

***>), ООО «Атомэнергокомплект» (ИНН 

<

***>), ООО «Балтстрим Групп» (ИНН 

<

***>), ЗАО «Промышленная группа «ИнВент» (ИНН 

<

***>) и другие хозяйствующие субъекты. Сведения об участии указанных лиц в торгах являются общедоступны, могли быть получены заказчиком самостоятельно. Намеренное истребование коммерческих предложений для определения начальной (максимальной) цены у непрофессиональных участников рынка преследуют цель увеличения такой цены.

Также из пояснений третьего лица по делу ФИО2, которая в период подготовки торгов на поставку фильтровентиляционного оборудования в феврале-марте 2019 года работала в техникуме в должности заместителя директора и возглавляла Комиссию по закупкам товаров, работ и услуг, следует, что директор техникума ФИО7 еще до приказа о создании центра проведения демонстрационного экзамена единолично выбрал консультантом по вопросу поставки вентиляционного оборудования сотрудника будущего участника торгов - представителя ООО «СовПлим-Сибирь» ФИО6 При этом, ей сказано, что закупаться будет оборудование ООО «СовПлим» и консультировать по вопросам закупки будет ФИО6 (сотрудник ООО «СовПлим-Сибирь»).

Директор техникума ФИО7 переслал ей и начальнику отдела закупок ФИО8 электронное письмо от ФИО6 (сотрудник ООО «СовПлим-Сибирь») с текстом: «в продолжение разговора, направляю вам коммерческое предложение» и вложение. В данном коммерческом предложении уже определен конкретный состав фильтровентиляционного оборудования производителя АО «Совплим», причем конкретно указан состав модульного кассетного фильтра в составе 8 картриджей Т12 (площадь каждого =12 м²), именно в этом составе в последующем и закуплено оборудование.

29.04.2019 участник торгов (ООО «Совплим-Сибирь») обратилось к заказчику (исх.№04/358/1) с просьбой заменить одну товарную единицу, а именно, светочувствительный датчик в количестве 6 штук LS-12, произведенный в Голландии, на индукционный датчик IWS российского производства.

 30.04.2019 техникум в письме исх.№694 согласился на указанную замену без изменения суммы договора. 

В силу п.27 документации запроса предложений указанная замена возможна при следующих условиях:

1. ООО «Совплим-Сибирь» предоставлен приоритет в соответствии с постановлением № 925 в ходе проведения торгов,

2. качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) индукционного датчика IWS не уступают качеству, техническим и функциональным характеристикам светочувствительного датчика LS-12.

Аналогичные требования закреплены в п.9 ст.155 положения о закупке раздел «документация о запросе предложений».

Изучение материалов, представленных заявителем («руководство по эксплуатации индукционного датчика сварочного тока IWS производителя АО «СовПлим», инструкцию по монтажу и эксплуатации аппарата автоматического контроля М-1000 АО «СовПлим», официального представителя «PlymoVent АВ»), и ООО «Совплим-Сибирь», позволяет сделать вывод, что индукционный датчик IWS и светочувствительный датчик LS-12 обладают различными техническими и функциональными характеристиками, по ряду характеристик индукционный датчик IWS уступает светочувствительному (светочувствительный датчик обеспечивает фильтрацию вредных газов пяти видов сварки, тогда как индукционный датчик только трех видов сварки; индукционный датчик нельзя использовать при сварке с силой тока менее 30А, светочувствительный датчик реагирует на изменения светового потока, тогда как индукционный датчик чувствителен к магнитному полю, вследствие чего запуск систем фильтрации при использовании указанных датчиков осуществляется в различное время с момента начала сварки и т.д.).

Определяя свою потребность в вентиляционном оборудовании, заказчик указал именно светочувствительный датчик (план закупок, документация запроса предложений).

Согласно описанию предмета закупки приобретаемая система должна обеспечить фильтрацию вредных дымов, аэрозолей и газов, которые выделяются при 5 видах сварки: MIG/MAG сплошная проволока (GMAW), MIG/MAG порошковая проволока с флюсом (FCAW), электродная сварка (ММА или SMAW), TIG (GTAW) аргонно-дуговая сварка неплавящимся электродом, газовая сварка/плазменная резка; датчик в приобретаемой системе должен реагировать на свет сварочной дуги, горелки.

Как следует из паспорта на индукционный датчик сварочного тока IWS производителя АО «СовПлим», датчик применяется при следующих видах сварки: MIG/MAG, TIG и FCAW, то есть при трех видах сварки (п.2.2.1 паспорта).

Из инструкции по монтажу и эксплуатации аппарата автоматического контроля М-1000 производства АО «СовПлим» следует, что  светочувствительный датчик LS-12 предназначен для работы с энергосберегающими устройствами и автоматическими заслонками в качестве альтернативы индукционному датчику. LS-12 применяется при газовой сварке и полуавтоматической сварке током ниже 30 А.

Таким образом, индукционный датчик не может быть альтернативой светочувствительному датчику при газовой сварке и сварке током ниже 30А.

Доводы ООО «Совплим-Сибирь» о возможности усовершенствования индукционного датчика для использования, в том числе при газовой сварке и сварке током ниже 30А не состоятельны, поскольку не подтверждены материалами дела, не представлены доказательства поставки по рассматриваемой закупке индукционных датчиков, соответствующих характеристикам светочувствительного датчика, поставка усовершенствованных индукционных датчиков не подтверждена соответствующими паспортами продукции.

В подтверждение своих доводов ООО «Совплим-Сибирь» представило в материалы дела заключение эксперта №016-10-00658 от 15.10.2019, согласно которому экспертиза проведена старшим экспертом Союза «Новосибирская торгово-промышленная палата» ФИО12 при участии специалистов ООО «Эл-монт». Из прилагаемых к заключению документов следует, что по заказу Союза «Новосибирская торгово-промышленная палата» фактически экспертиза проведена экспертом ООО «Эл-монт» (заключение эксперта №27) и подписана директором ООО «Эл-монт» ФИО13, сведения о котором включены в национальный реестр специалистов в области строительства. Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Эл-монт» осуществляет следующие виды деятельности: 43.2 производство электромонтажных, санитарно-технических и прочих строительно-монтажных работ (основной вид деятельности); 42.1 строительство жилых и нежилых зданий; 43.12 подготовка строительной площадки (дополнительные виды деятельности).

Между тем, ООО «Эл-монт» не осуществляет деятельность по производству промышленного холодильного и вентиляционного оборудования (28.25 «ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности» (утв. Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст) (ред. от 12.02.2020); по производству санитарно-технических работ, монтаж отопительных систем и систем кондиционирования воздуха, включающих в себя установку (монтаж) в зданиях или сооружениях: оборудования вентиляции и кондиционирования воздуха и воздуховодов (43.22).

Учитывая указанные обстоятельства, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о недостаточной квалификации привлеченного обществом эксперта, являющегося скорее экспертом в сфере строительства, нежели в сфере производства и монтажа вентиляционного оборудования.

По результатам экспертизы эксперт пришел к следующим основным выводам:

1. Светочувствительный датчик реагирует на свет сварочной дуги, горелки, индукционный датчик не реагирует на свет сварочной дуги, горелки. При проведении работ на токах меньше 30А, а также в режиме газовой сварки система автоматического управления активизируется принудительно при помощи выключателя S-1000.

2. Светочувствительный датчик LS-12 применяется (как альтернатива для индукционного датчика) только при полуавтоматической или газовой сварке, если сила тока ниже 30А. Индукционный датчик IWS может использоваться при всех видах сварки, в том числе полуавтоматической или газовой сварке, если сила тока ниже 30А, при условии включения в схему системы вентиляции выключателя S-1000.

Таким образом, индукционный датчик реагирует на изменения магнитного поля (п.4.1.1 Паспорта), тогда как светочувствительный - на свет сварочной дуги, горелки, следовательно, по указанной технической характеристике индукционный датчик не соответствует документации запроса предложений. При этом, сама по себе возможность оснащения индукционного датчика выключателем S-1000, позволяющим применять индукционный датчик при всех видах сварки, указанных в документации (MIG/MAG сплошная проволока (GMAW); MIG /MAG порошковая проволока с флюсом (FCAW); электродная сварка (ММА или SMAW); ТIG (GTAW) аргонно-дуговая сварка неплавящимся электродом; газовая сварка/плазменная резка), не свидетельствует о полной взаимозаменяемости указанных датчиков, поскольку при сварке с силой тока менее 30А и газовой сварке даже в случае оснащения индукционного датчика выключателем S-1000 включение вентиляции будет принудительным, а не автоматическим, в отличие от светочувствительного датчика.

Указав в документации на необходимость поставки вентиляционного оборудования в комплекте со светочувствительным датчиком, предназначенным для использования в пяти видах сварки, тем самым, заказчик сообщил потенциальным участникам торгов, что намерен приобрести оборудование именно с автоматическим включением, а не принудительным.

Способ включения вентиляционного оборудования является существенным в настоящем деле, поскольку оборудование приобретается для учебных помещений, в которых обучаются несовершеннолетние дети, автоматическое срабатывание вентиляционного оборудования является гарантией своевременного срабатывания системы вентиляции.

В ходе судебного разбирательства установлено, что в материалах дела № 02-10/108-19 отсутствуют доказательства поставки ООО «Совплим-Сибирь» по рассматриваемой закупке вентиляционного оборудования, оснащенного выключателем S-1000.

При этом, существенным является различие в креплении указанных датчиков: индукционный датчик - фиксируется на кабеле длиной до 10 м специальной лентой «липучкой» (п.4.1.1 паспорта), светочувствительный датчик - фиксируется на вытяжке вблизи воронки непосредственно над рабочим местом сварщика (инструкция по монтажу и эксплуатации аппарата автоматического контроля М-1000). Способ крепления датчика непосредственно над рабочим местом сварщика представляется предпочтительным и обоснованно выбранным заказчиком, поскольку в большей степени отвечает вопросам безопасности труда несовершеннолетних.

Данный вывод комиссии косвенно подтверждается пояснениями Бондаренкo Д.Г. от 08.12.2019, руководителя Парабельского филиала техникума, опросными листами экспертов демонстрационного экзамена по компетенции «сварочные технологии», прошедшего на базе Парабельского филиала техникума. Двое из пяти экспертов (ФИО15, ФИО16) указали, что в процессе демонстрационного экзамена имелись факты несрабатывания вентиляции по причине некорректной работы индукционных датчиков. Во всех случаях некорректная работа датчиков связана с ошибками при креплении датчиков к кабелю, допущенными студентами.

Таким образом, в соответствии с подпунктом 2 пункта 27 документации запроса предложений, п.9 ст. 155 раздела «документация о запросе предложений» положения о закупке у сторон договора отсутствовали правовые основания замены части поставляемого оборудования, а именно, светочувствительных датчиков на индукционные, поскольку по техническим и функциональным характеристикам индукционный датчик уступает светочувствительному.

Также Томским УФАС России в ходе рассмотрения дела установлено нарушение процедуры замены датчиков.

Согласно документации запроса предложений и положению о закупке замена поставляемого оборудования, в случае ее допустимости, осуществляется при исполнении договора.

В силу пункта 8.2 договора №2019.134432 от 23.04.2019 указанные изменения в спецификации, прилагаемой к договору, должны быть составлены в письменной форме.

В силу пункта 8.1 договора №2019.134432 от 23.04.2019 днем исполнения договора для поставщика является день полного исполнения ООО «Совплим-Сибирь» обязательств по поставке.

Согласно товарной накладной №НС0375 от 04.06.2019, акту №1 сдачи-приемки оборудования от 04.06.2019 в соответствии с договором №2019.134432 от 23.04.2019 ООО «Совплим-Сибирь» поставило вентиляционное оборудование заказчику 04.06.2019. Следовательно, до указанной даты стороны должны были в письменном виде внести изменения в спецификацию в части замены светочувствительных датчиков на индукционные. Указанные действия сторонами договора в указанный срок не выполнены.

Несмотря на отсутствие письменной договоренности о замене светочувствительных датчиков на индукционные, оформленной в соответствии с договором №2019.134432 от 23.04.2019, заказчик 04.06.2019 принял поставленное ООО «Совплим-Сибирь» оборудование. 

При этом, заказчик не воспользовался своим правом, предусмотренным п.3.7 договора №2019.134432 от 23.04.2019 и не направил в адрес ООО «Совплим-Сибирь» претензию в связи с недопоставкой светочувствительных датчиков.

Томским УФАС России установлено, что письмо ООО «Совплим-Сибирь» от 29.04.2019 (исх.№04/358/1), которым поставщик обратился к заказчику с просьбой о замене светочувствительных датчиков на индукционные, поступило в техникум в двадцатых числах июня 2019 г., т.е. после принятия поставленного товара, а также после проведения демонстрационного экзамена по курсу «сварочные технологии». Письмо техникума от 30.04.2019 исх.№694, которым заказчик дал согласие на указанную замену, также составлено и направлено в двадцатых числах июня 2019 г.

Указанные письма зарегистрированы «задним числом» в журнале входящей и исходящей корреспонденций техникума, что подтверждается материалами, представленными ОМВД России по Ленинскому району г. Томска УМВД России по Томской области, в том числе объяснениями ФИО17, Лапы М.Л.

Замена светочувствительных датчиков на индукционные в отсутствие правовых оснований создает преимущества для ООО «Совплим-Сибирь» и ограничивает или может ограничить права потенциальных конкурентов - участников торгов. Сокрытие от участников рынка потенциальных участников торгов сведений о возможности замены светочувствительных датчиков на индукционные, о возможности поставки части вентиляционного оборудования с характеристиками, соответствующими индукционным датчикам, ограничивает число участников конкурентной закупки. Согласно позиции другого участника торгов ООО «ЕвроЛюкс Групп» (пояснения по делу от 08.11.2019 исх.№549) возможность замены светочувствительного датчика на индукционный позволило бы ему существенно снизить итоговую стоимость коммерческого предложения, приблизительно на 80 000 рублей.

Относительно довода ООО «Совплим-Сибирь» о замене датчиков в период исполнения договора, суд приходит к выводу о неподтвержденности его материалами дела. Указанная замена подлежала оформлению исключительно в письменном виде и оформлена значительно позднее поставки товара. Иная форма замены поставляемого товара нормативными актами не предусматривается.

Между тем, из материалов дела следует, что в рамках устного антиконкурентного соглашения указанная замена датчиков обсуждалась между заказчиком и ООО «Совплим-Сибирь», что подтверждается указанием разных датчиков в проектах документов, прилагаемых к электронным письмам в период подготовки к торгам, пояснениями ФИО14 Письменное документальное оформление замены датчиков вызвано выявленным ФИО14 при получении вентиляционного оборудования несоответствием поставленного оборудования (индукционные датчики) и сопроводительных документов, в которых указывались светочувствительные датчики.

Возможность определения потенциальным участником торгов общей площади фильтрующей поверхности и количества картриджей требуемого к поставке оборудования математическим путем на основании описания предмета покупки не опровергает вывод антимонопольного органа о наличии преимуществ у ООО «Совплим-Сибирь» в связи с обладанием указанной информацией до начала торгов, поскольку у ООО «Совплим-Сибирь» в отличие от конкурентов отсутствовала необходимость производит указанные математические расчеты.

Довод о возможности рассчитать суммарную фильтрующую поверхность и количество фильтрующих элементов потенциальным участником торгов на основании сведений, содержащихся в описании предмета торгов, не подтвержден материалами дела. Так, ООО «Мойдодыр» в ответе на запрос Томского УФАС России №ЕФ/4478 от 14.06.2019 произвел указанные расчеты на основании предоставленного в приложении к запросу описания предмета закупки №31907646649 и получил суммарную фильтрующую поверхность 120 м2, количество картриджей 10 шт. Таким образом, суммарная фильтрующая поверхность, полученная ООО «Мойдодыр» в результате математических вычислений на основании описания предмета торгов - 120 м2 значительно превышает фактическую суммарную фильтрующую поверхность - 96 м2, известную доподлинно ООО «Совплим-Сибирь».

Анализ содержания заявки участника торгов ООО «ЕвроЛюкс Групп» также подтверждает невозможность исчисления максимально выгодной ему суммарной фильтрующей поверхности на основании описания предмета торгов. Так, ООО «ЕвроЛюкс Групп» предлагает к поставке стационарную фильтровентиляционную систему мод.FCS-6000-06, согласно техническим данным которой (содержатся в руководстве по монтажу и эксплуатации, прилагаемом к заявке) общая площадь фильтрования составляет 72 м2 (6 фильтр патронов, площадь каждого из них 12 м2 = 72 м2). Таким образом, участник торгов на основании документации торгов неверно рассчитал общую площадь фильтрования и получил вместо 96 м2 - 72 м2, как следствие предложил к поставке вентиляционное оборудование, не подходящее к применению для вентиляции на площади 96 м2, не отвечающее потребностям заказчика.

В пояснениях от 08.11.2019 исх.№549 ООО «ЕвроЛюкс Групп» указало, что информация о суммарной фильтрующей поверхности и количестве фильтрующих элементов является существенной при принятии решения об участии в торгах, поскольку данные параметры существенно влияют на габаритные размеры предлагаемого оборудования и, соответственно, его стоимость.

Таким образом, ООО «Мойдодыр» и ООО «ЕвроЛюкс Групп» на основании документации торгов в результате математических исчислений получили разную суммарную площадь фильтрации, как следствие определили неверное количество фильтрующих элементов (10 и 8), необходимых для удовлетворение потребности заказчика.

ООО «Группа компаний Дельта»  в пояснениях (вх.№8443 от 11.10.2020) указало, что при отсутствии в закупочной документации сведений о фильтрующей площади или количестве картриджей к указанным техническим характеристикам производительности оборудования для поставки подходят все модели производства АО «Совплим», начиная с МДВ-10 до МДВ-64, поскольку у указанных моделей производительность не менее 10000 м3/ч. Модели различаются количеством картриджей и фильтрующей площадью, что влияет в том числе на их стоимость. В этой связи ООО «Группа компаний Дельта» предполагает, что ввиду отсутствия указания хотя бы одной из указанных характеристик в документации победить в закупке по максимально выгодной для себе цене могло только лицо, владеющее информацией о фильтрующей площади и/или количестве картриджей.

Таким образом, ООО «Совплим-Сибирь», обладая достоверной информацией о суммарной фильтрующей поверхности и количестве фильтров, в отличие от потенциальных участников торгов и реального конкурента на торгах, которые такой информацией не располагали, реализовало данное преимущество, что привело к признанию ООО «Совплим-Сибирь» победителем в закупке.

При этом, согласно пояснениям ответчика, отсутствие сведений в описании предмета закупки о суммарной фильтрующей поверхности и количестве фильтрующих элементов не оценивалось и не признавалось комиссией Томского УФАС России как самостоятельное доказательство об ограничении конкуренции, выразившиеся в отсутствии указанной информации в описании предмета закупки. Комиссией не оценивалось и устанавливалась угроза конкуренции, возникшая или способная возникнуть по причине неуказания данной информации в описании предмета закупки как единственного свидетельства нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, в совокупности с иными доказательствами, а именно, электронная переписка между ООО «Совплим-Сибирь» и техникумом, проекты документов, подготовленные сотрудником ООО «Совплим-Сибирь» (технические задания будущих торгов), из которых следует, что ООО «Совплим-Сибирь» и техникуму доподлинно известны показатели двух параметров предмета закупки (о суммарной фильтрующей поверхности и количестве фильтрующих элементов), отсутствие информации в документации закупки о величине указанных критериев свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником торгов.

В контексте имеющихся доказательств представляется несущественным возможное установление нарушения Закона №135-ФЗ в случае указания в документации обозначенных критериев как излишней детализации описания предмета закупки, ограничивающей конкуренцию, поскольку избирательное предоставление сведений о предмете торгов, фактическое согласование этих критериев с одним единственным участником торгов и сокрытие таких сведений от всех участников торгов, включая потенциальных, в совокупности свидетельствуют о создании преимущественных условий для ООО «Совплим-Сибирь».

Выводы о соответствии документации закупки требованиям Закона №223-Ф3, сделанные комиссией Томского УФАС России при рассмотрении жалобы ООО «Группа компаний Дельта» на действия техникума при проведении закупки (решение по делу №02-10/43-19), сами по себе не противоречат решению по делу № 02-10/108-19, которым в действиях заказчика и участника торгов установлено нарушение иного законодательства - Закона №135-Ф3 на основании совокупности иных доказательств.

Ссылки заявителей на подпункт 6 пункта 4 статьи 38 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №44-ФЗ), которым контрактной службе предоставлено право по организации консультаций с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участия в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд не имеют правового значения для настоящего дела, поскольку в рамках дела антимонопольным органом указанных в данной правовой норме консультаций не выявлено, а установлены согласованные действия по разработке документации торгов с заранее определенной направленностью в целях обеспечения победы в торгах заранее определенного лица, что привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам. Анализ конкурентной среды на определенном рынке предполагает сравнительное исследование товаров, обращающихся на рынке, производителей и/или поставщиков такого товара и не может ограничиваться фиксацией сведений исключительно об одном товаре или поставщике, как следует из материалов дела. Кроме того, требования Закона №44-Ф3 не подлежат применению к правоотношениям, регулируемым Законом №223-ФЗ.

Довод заявителей об отсутствии у сотрудника ООО «Совплим-Сибирь» ФИО18 полномочий на принятие решений от имени ООО «Совплим-Сибирь» не имеет значения для настоящего дела, поскольку материалами дела подтверждается, что указанное должностное лицо действовало в интересах ООО «Совплим-Сибирь», являясь его работником. Кроме того, установлено, что в рамках реализации антиконкурентного соглашения с заказчиком интересы ООО «Совплим-Сибирь» представляли, наряду с ФИО6, заместитель директора по продажам ФИО10 и исполнительный директор  ФИО19, подавший заявку от ООО «Совплим-Сибирь». 

Закон № 135-ФЗ не содержит требования об обязательном наличии определенных доказательств либо запрет на использование определенных доказательств при доказывании состава нарушения, выразившегося в заключении устного антиконкурентного соглашения. Следовательно, анализ поведения участников антиконкурентного соглашения в процессе формирования начальной (максимальной) цены торгов может быть использован в качестве доказательства наличия такого соглашения. Решением по делу № 02-10/108-19 Томское УФАС России не принимает меры к устранению нарушений, допущенных заказчиком при определении начальной (максимальной) цены торгов, к наказанию виновных лиц, следовательно, не выходит за пределы имеющихся полномочий.

Таким образом, как следует из совокупности документов и сведений, имеющихся в материалах дела, заказчик (техникум) и будущий участник торгов (в последующем победитель - ООО «Совплим-Сибирь») вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого явилось создание преимущественных условий для ООО «Совплим-Сибирь», ограничении круга  участников торгов, которые могли привести и привели к ограничению конкуренции.

Доводы заявителей о том, что выводы комиссии Томского УФАС России основаны на косвенных доказательствах, отклоняются судом, поскольку действующий Закон о защите конкуренции не содержит требования об обязательном наличии прямых доказательств при доказывании состава нарушения, выразившегося в заключении устного антиконкурентного соглашения, также в законодательстве отсутствует требование о наличии определенных видов доказательств (например, о финансовом взаимодействии заявителей).

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Поскольку особенность антиконкурентных соглашений заключается в том, что планы поведения участников соглашения при проведении торгов вряд ли найдут свое отражение на бумажном или ином носителе, по такой категории дел прямые доказательства сговора, как правило, отсутствуют, на первый план выходит анализ косвенных доказательств, который включает в себя и оценку поведения участников торгов в совокупности.

В данном случае, наличие связей между техникумом и ООО «Совплим-Сибирь» установлено комиссией Томского УФАС России на основании совокупности доказательств, также оцененных судом и признанных обоснованными, а не на основании одного доказательства. Совокупность данных доказательств свидетельствует о наличии договоренностей между указанными лицами и свидетельствует о наличии сговора между ними.

С учетом изложенного правомерны выводы комиссии Томского УФАС России о наличии оснований для признания ОГБПОУ «ТПТ» и ООО «Совплим-Сибирь» нарушившими п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что решение от 20.07.2020 №ЕФ/4039/1 по делу №02-10/108-19 принято Томским УФАС России в пределах полномочий и в порядке, установленном законодательством, нарушений требований действующего законодательства, которые явились бы основанием для признания оспариваемого акта незаконным, не выявлено.

На основании изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей.

Из материалов дела следует, что при обращении в суд каждым из заявителей уплачено по 3 000 руб. государственной пошлины (платежное поручение № 503365 от 20.10.2020 техникума) и платежное поручение № 2124 от 12.10.2020 ООО «Совплим-Сибирь»).

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если за совершением юридически значимого действия одновременно обратились несколько плательщиков, государственная пошлина уплачивается плательщиками в равных долях.

Следовательно, в соответствии с пунктом 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации заявителям из федерального бюджета возвращается по 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

отказать в удовлетворении заявлений о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 20.07.2020 по делу №02-10/108-19, проверенного на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Возвратить областному государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению «Томский политехнический техникум» (634027, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 20.10.2020 №503365 государственную пошлину в размере 1 500 руб.

Возвратить ООО «Совплим-Сибирь» (630009, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 12.10.2020 №2124 государственную пошлину в размере 1 500 руб.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его изготовления в полном объеме путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

СудьяС.З. Идрисова