﻿﻿ 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А74-7448/2019

г. Красноярск

26 ноября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «19» ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен          «26» ноября 2019 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Иванцовой О.А.,

судей: Шелега Д.И., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сабуровой С.О.,

без участия лиц, участвующих в деле (их представителей),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Клименкова Олега Вячеславовича

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «16» сентября 2019 года по делу № А74-7448/2019,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Хакасия (ИНН 1901066489, ОГРН 1051901007421) (далее – Управление Роспотребнадзора по РХ, заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Клименкова Олега Вячеславовича (далее – предприниматель, лицо, привлекаемое к административной ответственности, ИП Клименков О.В.) на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 16 сентября 2019 года по делу № А74-7448/2019 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ИП Клименков О.В. обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции. В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на то, что эпиляция относится к дополнительным СПА-услугам и не относится к услугам медицинского характера; СПА-услуги по уходу за кожей лица и тела и удалению волос, оказываемые в Студии, в соответствии с действующим законодательством являются косметическими услугами, а не медицинскими; следовательно, в действиях предпринимателя отсутствуют признаки состава вменяемого административного правонарушения.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание не явились, своих уполномоченных представителей не направили, административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле (их представителей).

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не рассматривает вопрос о приобщении дополнительного доказательства (письма Министерства здравоохранения Российской Федерации от 31.07.2019 № 17-2/1382), приложенного к апелляционной жалобе, в связи с отсутствием ходатайства о его приобщении к материалам дела с обоснованием невозможности его представления в суд первой инстанции. Указанный документ подлежит возвращению заявителю апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Согласно выписке из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основным видом деятельности Клименкова О.В. является предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты (код по ОКВЭД – 96.02).

08.04.2019 в прокуратуру города Саяногорска в электронном виде поступило обращение гражданки, содержащее сведения о том, что в апреле она была посетителем салона красоты «Лазер Лав» по адресу: г. Саяногорск, мкр. Центральный, д. 1, 55Н, на процедуре лазерной эпиляции. Перед началом процедуры она подписала информированное добровольное согласие. После эпиляции чек ей не выдали со ссылкой на отсутствие кассового аппарата; в предоставлении медицинской лицензии и документов, на основании которых студия эпиляции имеет право оказывать услуги, было отказано.

Письмом от 11.04.2019 № 1р-2019 указанное обращение передано прокуратурой города Саяногорска в Управление Роспотребнадзора по Республике Хакасия.

23.05.2019 в целях рассмотрения обращения управлением у предпринимателя запрошены пояснения и документы; срок представления документов определён до 28.05.2019 (запрос от 23.05.2019 № 19-00-05/26-5174-2019).

27.05.2019 запрошенная информация направлена предпринимателем в управление в электронном виде (по адресу электронной почты, указанному в запросе).

17.06.2019 управлением предпринимателю вручено извещение о явке 19.06.2019 в административный орган для составления протокола об административном правонарушении.

19.06.2019 начальником отдела защиты прав потребителей Управления Роспотребнадзора по Республике Хакасия в отношении индивидуального предпринимателя Клименкова О.В. в его присутствии составлен протокол об административном правонарушении № 000611, в котором зафиксировано нарушение, выразившееся в оказании услуг по эпиляции с использованием аппарата для эпиляции модели DF LASER HYBRID, относящихся к медицинским услугам, без лицензии. Указанное нарушение квалифицировано административным органом по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

С учетом части 3 статьи 28.3 КоАП РФ, Постановления Правительства Российской Федерации от 06.04.2004 № 154 «Вопросы Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека», Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322, Положения о федеральном государственном надзоре в области защиты прав потребителей, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.05.2012 № 412, Перечня должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Роспотребнадзора от 09.02.2011 № 40, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом компетентного органа.

В апелляционной жалобе предприниматель ссылается на то, что эпиляция относится к дополнительным СПА-услугам и не относится к услугам медицинского характера; СПА-услуги по уходу за кожей лица и тела и удалению волос, оказываемые в Студии, в соответствии с действующим законодательством являются косметическими услугами, а не медицинскими; следовательно, в действиях предпринимателя отсутствуют признаки состава вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Согласно статье 2 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности.

В силу статьи 3 Закона о лицензировании под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Медицинская деятельность относится к лицензируемым видам деятельности (пункт 46 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании).

Согласно пункту 10 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 323-ФЗ) медицинской деятельностью является профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно - противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.

По смыслу Закона № 323-ФЗ под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4 статьи 2), а медицинское вмешательство представляет собой выполняемые медицинским работником и иным работником, имеющим право на осуществление медицинской деятельности, по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности (пункт 5 статьи 2).

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13.10.2017 № 804н (далее – Номенклатура № 804н) утверждена Номенклатура медицинских услуг (далее – Номенклатура медицинских услуг).

Согласно пункту 1 названного документа номенклатура медицинских услуг представляет собой систематизированный перечень кодов и наименований медицинских услуг в здравоохранении.

Согласно пункту 3 Номенклатуры перечень медицинских услуг разделен на два раздела: «А» и «В», построенных по иерархическому принципу.

На основании пункта 4.1 Номенклатуры № 804н в разделе «A» обозначают определенный тип медицинской услуги. Типу «14» соответствует уход за больными или отдельными анатомо-физиологическими элементами организма (ротовая полость, верхние дыхательные пути и другие).

Согласно пункту 4.2 Номенклатуры № 804н класс раздела «A» (от 01 до 31) обозначают анатомо-функциональную область. Классом «01» обозначена кожа, подкожно-жировая клетчатка, придатки кожи.

В силу пункта 4.3 Номенклатуры № 804н вид медицинской услуги (от 001 до 999) обозначает медицинские услуги, имеющие законченное диагностическое или лечебное значение. Подвид медицинской услуги (от 001 до 999) обозначает медицинские услуги в зависимости от способов (методик) их выполнения. Часть медицинских услуг может не содержать подвиды услуг.

В соответствии с Номенклатурой проведение эпиляции относится к разделу «А», которые включает медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение.

Таким образом, проведение эпиляции является типом медицинских услуг.

При этом Номенклатура содержит обобщенные наименования медицинских услуг, и предусмотренный в ней перечень медицинских услуг не является исчерпывающим.

Из материалов дела следует, что предпринимателем оказывались услуги по удалению волос с использованием лазерного оборудования DF Laser Hybrid (Торговая марка «DF Laser Hybrid», модель SL-01.Серийный выпуск).

Согласно представленному предпринимателем экспертному заключению от 18.06.2019 № 01-06/2019 работа прибора осуществляется на основании технологии «Super Hair Removal» в сочетании с технологией «In Motion», оказывая влияние на стволовые клетки, которые производят новые волосы; технология позволяет проникать глубоко в фолликулы, которые осуществляют рост волос.

Таким образом, указанное оборудование не является косметическим средством.

Разграничение понятий дано в словаре медицинских терминов, согласно которому эпиляция представляет собой удаление волос вместе с волосяной луковицей (в 5 результате чего они не вырастают вновь), производимое с лечебной или косметической целью, термин употребляют также при обозначении некоторых методов удаления волос по типу депиляции. Депиляция – удаление волос, не затрагивающее волосяную луковицу, в результате чего рост волоса не нарушается.

В данном случае, исходя из руководства пользователя к спорному прибору, предпринимателем оказывались услуги по проведению эпиляции, поскольку воздействие оказывалось на волосяной фолликул и стволовые клетки.

Из изложенного следует, что услуга по проведению эпиляции с использованием вышеназванного прибора является медицинской, а для осуществления деятельности по оказанию такого рода услуг необходимо получение лицензии.

Судом первой инстанции верно не принята ссылка предпринимателя на ГОСТ Р 55317-2012 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги населению. СПА-услуги. Термины и определения», утвержденный приказом Росстандарта от 29.11.2012 № 1597-ст, поскольку пункт 2.6.5 содержит примечание, в котором указано, что в зависимости от используемого метода или препаратов различаются биоэпиляция (эпиляция горячим или холодным воском, а также медом), электроэпиляция, фотоэпиляция, лазерная эпиляция. В СПА при наличии соответствующего оборудования и специально обученного персонала могут использоваться практически все виды профессиональной эпиляции.

Буквальное толкование данного примечания не указывает на то, что при проведении лазерной эпиляции не требуется получения соответствующей лицензии.

Суд первой инстанции верно отмечено, что письмом от 09.11.2018 № 02И-2651/18 «О незарегистрированном медицинском изделии» Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения сообщила о выявлении в обращении незарегистрированного медицинского изделия: «DF Laser Hybrid», изготовитель «Beijing ADDS Development». В письме Росздравнадзора отмечено, что в эксплуатационной документации указаны противопоказания к применению, наличие которых у человека может быть определено только врачом, приведены примеры таких противопоказаний: гиперчувствительность к свету или препаратам, нетипичные родимые пятна или злокачественные патологические изменения в области работы, герпес или травма, использование кардиостимулятора, наличие некоторых видов заболеваний (диабет, эпилепсия, высокое кровяное давление).

Кроме того, медицинской является сама услуга по проведению эпиляции с использованием оборудования и применением вышеописанной технологии проведения эпиляции, которая в том числе имеет противопоказания. А обязательным условием осуществления деятельности по оказанию медицинских услуг является наличие лицензии.

Осуществление предпринимателем названной деятельности без соответствующей лицензии подтверждено материалами дела, а именно, договором аренды, сертификатом соответствия на прибор, лицензионным договором, прайс-листом на процедуры удаления волос, информированным согласием на прохождение сеансов эпиляции, объяснениями самого предпринимателя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что административным органом доказано и материалами дела подтверждено наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции, на момент принятия решения трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, истек.

Так, согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Вменяемое предпринимателю административное правонарушение является длящимся, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законодательством обязанности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, управление направило предпринимателю письмо от 23.05.2019 № 19-00-05/26-5174-2019, в котором просило в срок до 28.05.2019 представить по электронной почте сведения и документы, необходимые для рассмотрения поступившего обращения.

Документы, на основании которых административным органом сделан вывод о совершении предпринимателем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, представлены Клименковым О.В. в управление 27 мая 2019 года в электронном виде (по адресу электронной почты, указанному в запросе административного органа).

В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела предпринимателем представлен скриншот интернет-страницы, содержащей сведения об отправленном 27 мая 2019 года по электронной почте сообщении.

Каких-либо дополнительных запросов административным органом не осуществлялось, экспертиз, анализов и других исследований не проводилось.

В объяснении, полученном у предпринимателя 19 июня 2019 года при составлении протокола об административном правонарушении, изложено обоснование позиции (выражено несогласие с вменяемым административного правонарушением), однако не содержится дополнительных сведений, которые могли бы повлиять на выводы административного органа о наличии достаточных данных, указывающих на событие административного правонарушения.

В этой связи имеются основания полагать, что фактической датой обнаружения административного правонарушения, вменяемого индивидуальному предпринимателю, является 27 мая 2019 года. Доказательств, опровергающих данный вывод, в материалы дела не представлено.

Следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности истек 27.08.2019.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, в соответствии с пунктом пункту 6 статьи 24.5 КоАП, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В этой связи в соответствии с положениями части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований административного органа.

Доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Действующим законодательством не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение заявления о привлечении к административной ответственности. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «16» сентября 2019 года по делу № А74-7448/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

О.А. Иванцова

Судьи:

 

Д.И. Шелег

 

Д.В. Юдин