АРБИТРАЖНЫЙ СУД САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело А59-4875/2020

21 января 2021 годаг. Южно-Сахалинск

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 14 января 2021 года, решение в полном объеме изготовлено 21 января 2021 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе:

председательствующего судьи Боярской О.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Асфальт ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес регистрации: 693005, 

<

...>)  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  адрес регистрации: 693007, 

<

...>) о признании незаконным решения от 30 июня 2020 года по делу № 065/06/104-687/2020,

при участии в судебном заседании:

представитель Управления ФИО2, по доверенности № 8 от 6 мая 2020 года,

заявитель, третьи лица КП «Аэропорты Курильских островов» Че Ен Сок, ФИО3 – представителей не направили,

у  с  т  а  н  о  в  и  л  :

ООО «Асфальт ДВ» обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения от 30 июня 2020 года по делу № 065/06/104-687/2020, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области.

В обоснование заявление указано, что оспариваемым решением заявитель включен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. Решение принято по информации КУ «Аэропорты Курильских островов», которое расторгло в одностороннем порядке контракт с заявителем, заключенный по результатам электронного аукциона по объекту «Реконструкция служебно-пассажирского здания аэропорта «Ясный».  Заявитель полагает, что к выполнению работ существовали объективные препятствия. В частности, заказчик не предоставил подрядчику журнал общих работ, входного контроля, бетонных работ, охраны труда и техники безопасности, заверенных Ростехнадзором. На этапе разработки проектно-сметной документации не разъяснил возникшие у Подрядчика вопросы. При этом ООО «Асфальт ДВ» заключило договоры, в рамках которых оплатило материалы для выполнения работ по внутриплощадочным сетям водоснабжения и водоотведения, водопровода, канализации, часть материалов по разделу тепловые сети. Заказчик поставил перед исполнителем условия о начале производства работ только при наличии 100% скомплектованных материалов на строительной площадке. Данное условие не было предусмотрено контрактом, и не могло быть выполнено Подрядчиком ввиду невозможности охраны материалов. Управление не учло указанные доводы.

Представитель управления заявление не признал по доводам отзыва. Указал, что исследованные управлением доказательства подтверждают, что у общества отсутствовало намерение исполнить обязательства по контракту. Доказательства закупки материалов для выполнения работ по контракту в ходе рассмотрения дела в управлении заявитель не представил (том 2 л.д. 89-100).

Определением от 6 октября 2020 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены заказчик казенное предприятие Сахалинской области «Аэропорты Курильских островов», генеральный директор ООО «Асфальт ДВ» Че Ен Сок и учредитель общества ФИО3.

Заявитель, третьи лица представителей в суд не направили, все извещены надлежаще. Представитель заявителя ходатайствовала об участии в судебном заседании путем проведения онлайн-заседания, ходатайство одобрено ( том 4 л.д.3-5). В судебное заседание представитель общества не подключилась при наличии технической возможности проведения заседания, заявлений не сделала. Третье лицо ФИО3 извещена надлежаще, о чем свидетельствует уведомление о вручении ФИО3 заказной корреспонденции суда. От генерального директора Че Ен Сок возврат заказной корреспонденции с адреса регистрации юридического лица (том 4 л.д. 1-2). С учетом извещения общества следует признать извещение директора надлежащим.

Третье лицо казенное предприятие Сахалинской области «Аэропорты Курильских островов» ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие представителя предприятия. Представило отзыв, в котором заявление общества не признало, указав на обстоятельства заключения и исполнения спорного контракта. Длительное неисполнение обязательств по договору, отсутствие факта выполнения работ, завоза техники и рабочей силы послужило основанием для принятия предприятием решения от 26 мая 2020 года об одностороннем отказе от исполнения контракта. Решение получено подрядчиком, вступило в силу и не обжаловано ( том 3 л.д. 108-115).

Выслушав представителя управления, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

Как установлено судом из материалов дела, 9 августа 2019 года заказчиком казенным предприятием Сахалинской области «Аэропорты Курильских островов» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте Единой информационной системы в сфере закупок http/.zakupki.gov.ru, а также на сайте электронной площадки АО «ЕЭТП» http/roseltorg.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки: Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция служебно-пассажирского здания аэропорта «Ясный», в том числе разработка проектно-сметной документации»,  № закупки 0161200003719000183. 

20 августа 2019 года аукционной комиссией подведены итоги электронного аукциона по спорной закупке, о чем составлен протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе. Аукцион признан несостоявшимся, принято решение заключить контракт с ООО «Асфальт ДВ» (том 3 л.д. 1-2).

2 сентября 2019 года между КП «Аэропорты Курильских островов», Заказчиком, и ООО «Асфальт ДВ», Подрядчиком, заключен контракт № 0161200003719000183 (том 2 л.д. 108-122).

По условиям контракта Подрядчик обязался по заданию Заказчика выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Реконструкция служебно-пассажирского здания аэропорта «Ясный», в том числе разработка проектно-сметной документации» в соответствии с Техническим заданием, проектной документацией, в объеме и сроки, установленные контрактом и по цене, в соответствии с локальным сметным расчетом.  

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляла 104 122 230 рублей (без НДС). Источником финансирования является бюджет Сахалинской области. 

Пунктом 4.2 контракта предусмотрено, что общий срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий, оборудования, получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства  требованиям технических регламентов и проектной документации) составляет – с даты, следующей за датой вступления контракта в силу, по 31 октября 2020 года.

К контракту стороны подписали Приложения № 6 и № 7 календарные графики выполнения строительно-монтажных работ на 2019 и 2020 годы ( том 2 л.д. 143-146).

Выполняя требования пункта 3.8.2 контракта Заказчик перечислил Подрядчику аванс в размере 30% от цены контракта, что составило 31 236 669 рублей, платежным поручением № 1 от 27 сентября 2019 года.

26 мая 2020 года на основании комиссионного обследования объекта, Заказчик, руководствуясь положениями пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ, частью 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктами 11.3 и 11.4.1 контракта, принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с задержкой и нарушением Подрядчиком сроков выполнения работ ( том 1 л.д. 37-38).

18 июня 2020 года сведения о расторжении контракта были опубликованы на сайте Единой информационной системы в сфере закупок http/.zakupki.gov.ru.

Решение о расторжении контракта было направлено заказчиком в адрес общества заказной почтой 26 мая 2020 года и получено последним 2 июня 2020 года ( том 1 л.д. 135). 

18 июня 2020 года КП «Аэропорты Курильских островов» направило в Управление ФАС России по Сахалинской области заявление о включении ООО «Асфальт ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков (том 3 л.д. 22-24).

30 июня 2020 года управлением в результате рассмотрения заявления, поступившего от КП «Аэропорты Курильских островов», принято решение по делу № 065/06/104-687/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Асфальт ДВ», согласно которым информация, представленная предприятием в отношении общества, в том числе генерального директора Че Ен Сок и учредителя ФИО3 в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронного аукциона по объекту «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция служебно-пассажирского здания аэропорта «Ясный», в том числе разработка проектно-сметной документации»  включена в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года  (том 1 л.д. 23-36).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса РФ,  части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок рассмотрения жалоб участников закупок и рассмотрения сведений в отношении субъектов предпринимательской деятельности о включении в реестр недобросовестных поставщиков регулируется Федеральным законом от 05 мая 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ  уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Информация из реестра исключается по истечению двух лет с даты ее включения в реестр (часть 9 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ).

Анализ положений статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Следовательно, реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта либо не исполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено (часть 1.1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ). 

Ведение реестра недобросовестных поставщиков, в том числе включение (исключение) в реестр соответствующей информации, осуществляется Федеральной антимонопольной службой, что следует из содержания части 1 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ, пункта 4 «Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1062 (далее – Правила ведения реестра). Перечень включаемой в названный реестр информации закреплен в части 3 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. 

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30 июля 2001 года № 13-П и от 21 ноября 2002 года № 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. 

В силу приведенных выше норм Правил ведения реестра размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ включению в реестр подлежат сведения о поставщике (подрядчике и исполнителе), действовавшем недобросовестно. При этом о недобросовестности поведения лица может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений Федерального закона № 44-ФЗ.

Таким образом, для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков необходимо установить не только факт уклонения от исполнения условий контракта, но и доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия) по такому неисполнению в противоречие с требованиями Федерального закона № 44-ФЗ, а также нарушения прав и законных интересов заказчика.

Из условий пункта 4.2.1 контракта начало выполнения работ определено с даты, следующей за датой заключения контракта, следовательно к выполнению обязательств по контракту подрядчик обязан был приступить с 3 сентября 2019 года.

Материалами дела подтверждается, что до 11 октября 2019 года подрядчик никаких действий по исполнению контракта не предпринимал. КП «Аэропорты Курильских островов» письмом от 12 сентября 2019 года № 91/А потребовало срочно направить в адрес заказчика детализированный график работ, что предусмотрено пунктом 4.4 контракта ( том 2 л.д. 25).

Документы, а именно список сотрудников для утверждения производства работ, дорожную карту и график выполнения работ подрядчик направил заказчику письмом от 11 октября 2019 года № 84 (том 2 л.д. 47-55).

В соответствии с актом № 1 приема-передачи документов от 28 октября 2019 года подрядчик получил от заказчика общий журнал работ, журналы сварочных, бетонных работ, входного учета и контроля качества материалов, приказ о назначении ответственных лиц и программу проведения проверок ( том 3 л.д. 129). Представленная в материалы дела копия общего журнала работ никаких записей о производстве работ не содержит ( том 3 л.д.130-131).

В дальнейшем в ноябре – декабре 2019 года между сторонами велась переписка относительно выполнения условий контракта. При этом в дело не представлены никакие документы, подтверждающие тот факт, что общество намеревалось исполнять условия муниципального контракта от 2 сентября 2019 года, осуществляло реальные приготовления к работам по контракту; не представлены договоры на приобретение материалов, доказательства оплаты по этим договорам; нет доказательств направления к месту производства работ техники, работников.

26 мая 2020 года заказчиком создана комиссия проверки исполнения обязательств по контракту. Комиссия установила, что работы на объекте в 2019 году и первом квартале 2020 года не начаты и не ведутся, материалы и оборудование на строительную площадку не завезены, за исключением железобетонных колец и лотков для наружных инженерных сетей в объеме, которого не хватает для начала выполнения работ, рабочий и инженерно-технический персонал на объекте отсутствует ( том 1 л.д. 130-132).

В тот же день было принято решение казенного предприятия «Аэропорты Курильских островов» об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Условиями контракта предусмотрено право Заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта ( пункт 11.4.1).

Антимонопольным органом нарушений порядка расторжения Заказчиком муниципального контракта, размещения решения в установленные сроки в единой информационной системе, направления решения Подрядчику не установлено; при рассмотрении дела судом также нарушения не выявлены. 

Суд ставил на обсуждение стороне  заявителя необходимость в подтверждение доводам о невозможности приступить к выполнению работ сослаться на конкретные обращения к заказчику с пояснениями о том, какие конкретно препятствия имелись у подрядчика к выполнению работ и обосновать невозможность их выполнения до получения дополнительных сведений от заказчика; в подтверждение невозможности приступить к работам ввиду отсутствия доставки материалов по погодным условиям также представить доказательства когда именно ( в какие конкретно периоды) погодные условия препятствовали своевременной доставке материалов, рабочих, техники. 

Указанные пояснения суду не представлены. 

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Таким образом, условия, указанные в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и контракте (о предмете, объемах и сроках выполнения работ), являются существенными для контракта.

При этом общество, до подачи своей заявки на участие в спорных торгах, должно было изучить аукционную документацию, техническое задание и условия договора, ознакомиться с требованиями заказчика и к выполняемым работам в соответствии техническим заданием с тем, просчитать и оценить все возможные риски и последствия от своего участия в торгах и возможность выполнить работы в срок, что в итоге могло повлиять на возможность или невозможность подачи обществом заявки на участие в спорных торгах и выполнении работ в срок, указанный в аукционной документации.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии оснований для применения к обществу такой меры государственного принуждения, как включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, и, как следствие, о соответствии оспариваемого обществом решения управления как положениям Закона о контрактной системе, так и фактическим обстоятельствам.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд 

р  е  ш  и  л :

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Асфальт ДВ» о признании незаконным решения от 30 июня 2020 года по делу № 065/06/104-687/2020, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с момента вынесения в полном объеме через Арбитражный суд Сахалинской области, после чего в арбитражный суд кассационной инстанции Арбитражный суд Дальневосточного округа.

СудьяО.Н. Боярская