ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-9632/18

30 октября 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  24 октября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  30 октября 2018 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Марченковой Н.В.,

судей Иевлева П.А., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в заседании:

от ПАО «МОСЭНЕРГОСБЫТ» - ФИО2, по доверенности от 26.06.2018;

от СНТ «ЛИРА» - ФИО3 по доверенности от 25.04.2018; ФИО4, по доверенности от 05.07.2018; ФИО5 выписка из ЕГРЮЛ;

от ПАО «МОЭСК» -  представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу СНТ «Лира» на решение Арбитражного суда Московской области от 23 апреля 2018 по делу №А41-9632/18, принятое судьей Кулматовым Т.Ш.,  по заявлению ПАО «МОСЭНЕРГОСБЫТ» к СНТ «ЛИРА» взыскании, 

третье лицо -  ПАО «МОЭСК»,  

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (далее также истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к СНТ "ЛИРА" (далее также ответчик) с требованиями, с учетом уточнения предмета иска, принятого судом к производству: взыскать с СНТ "ЛИРА" в пользу ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ": - задолженность в размере 4 178 653,92 руб.; - законную неустойку за период 18.09.2017 по 16.04.2018 в сумме 396 031,45 руб.; - законную неустойку в размере одной сто тридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на сумму долга в размере 4 178 653,92 руб. за период с 17.04.2018 по дату фактической оплаты задолженности; - расходы по оплате госпошлины.

Решением Арбитражного суда Московской области исковые требования   ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" удовлетворены.

С СНТ "ЛИРА" в пользу ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" взыскана задолженность в размере 4 178 653,92 руб.; - законная неустойка за период 18.09.2017 по 16.04.2018 в сумме 396 031,45 руб.; - законная неустойка в размере одной сто тридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на сумму долга в размере за период с 17.04.2018 по дату фактической оплаты задолженности; - 45 250 руб. расходов по оплате госпошлины.  

Не согласившись с решением суда,  СНТ «Лира» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и  принять новый судебный акт, которым отказать в  удовлетворении исковых требований.

Представитель ПАО «МОСЭНЕРГОСБЫТ» возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ПАО «МОЭСК», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции.

01.01.2007 года между ОАО «Мосэнергосбыт» (МЭС) и СНТ «ЛИРА» заключен договор энергоснабжения № 90011315, по условиям которого МЭС обязалось осуществлять продажу абоненту электрической энергии (мощности) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения абонента, а абонент обязался оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном договором. К договору приложены Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений, Реестр источников энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электроэнергии и мощности, формы актов и отчётов.

Согласно пунктам 6.2, 6.3 договора, фактический объем поставленной электрической энергии (мощности) определяется исходя из показаний приборов учета (в том числе входящих в состав измерительных комплексов, систем учета) либо расчетным способом. Сведения о фактическом объеме потребленной электроэнергии предоставляются абонентом в МЭС.

В соответствии с пунктом 6.4 договора, МЭС вправе по мере необходимости производить проверку потребления абонентом электроэнергии с составлением акта. В случае обнаружения расхождений между данными о количестве потребленной электроэнергии, переданными абонентом, и данными, указанными в акте, расчет стоимости электроэнергии производится на основании данных акта.

В соответствии с пунктом 4.2.5 договора, МЭС имеет право беспрепятственного доступа к электрическим установкам и приборам учета (измерительным комплексам, системам учета), а также к необходимой технической, оперативной и иной документации, связанной с энергоснабжением абонента, в том числе, для контроля за соблюдением установленных режимов энергопотребления, снятия контрольных показаний (в том числе путем опроса системы учета), проверки приборов учета, измерительных комплексов, систем учета, в том числе условий их эксплуатации и сохранности, с составлением соответствующего акта по установленной форме.

По условиям договора энергоснабжения от 01.01.2007 года № 90011315, на вводе в СНТ «Лира» специалистами ПАО «МОЭСК» установлен прибор учёта (ПУ) №370336, который опломбирован контрольной пломбой №7605175.

24.01.2017 года ПАО «МОЭСК» проводилась плановая инструментальная проверка электросетевого оборудования ответчика, по результатам которой составлен Акт инструментальной проверки узла учёта электроэнергии от 24.01.2017 года (далее – Акт от 24.01.2017). Нарушений не обнаружено.

06.07.2017 года проведена новая плановая проверка. По ее результатам составлен Акт инструментальной проверки узла учёта электроэнергии от 06.07.2017 года (далее – Акт от 06.07.2017), из содержания которого следует, что проверке подлежал ПУ СЭТ За-02-34-03 зав. № 370336, а также паспорта на измерительные трансформаторы тока № 763150, № 763747, № 763744. Специалистами ПАО «МОЭСК» зафиксировано, что на ПУ 370336 нарушена схема включения, несовпадение токов с напряжениями по фазам А и С. В связи с этим, ПУ 370336 не может использоваться в качестве расчетного. При этом констатируется сохранность ранее установленных у абонента антимагнитных пломб №№ 1412544, 1412543, 1412545. Трансформаторы тока проверяющими не исследовались, поскольку к ним «нет доступа под напряжением». В заключительной части Акта от 06.07.2017 говорится, что схема исправлена, о результатах проверки будет сообщено дополнительно.

21 июля 2017 года в отношении СНТ «Лира» составлен Акт № 003383 о неучтенном потреблении электрической энергии (далее – Акт от 21.07.2017), выразившемся в неисправности системы учета в виде несоответствия токов и напряжений по фазам А и С в цепях учета. Доступ к вторичным цепям осуществлен путем механического воздействия на защитные опломбированные крышки на клеммах. Дата выявления безучетного потребления 06 июля 2017 года. Период безучетного потребления определен с 25.01.2017 года по 06.07.2017 года.

Поскольку в добровольном порядке требование истца об оплате электроэнергии, потребленной безучетным способом, ответчиком удовлетворено не было, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности выявления факта безучетного потребления электроэнергии ответчиком, составления третьим лицом акта о безучетном потреблении в соответствии с пунктами 192, 193 Основных положений по результатам обнаружения факта безучетного потребления, правильности представленного истцом расчета объема и стоимости неучтенно потребленной электроэнергии.

 Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции исходя из нижеследующего. 

В соответствии с п. 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии,  условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 176 Основных положений, в акте проверки приборов учета должны быть указаны характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора).

В нарушение пункта 176 Основных положений в Акте от 06.07.2017 не приведены характеристики измерительных трансформаторов тока. 

На момент проверки 06.07.2017 года в СНТ «Лира» применялись трансформаторы тока №№ 1874876, 1874839, 1874862, что подтверждается имеющимся в материалах дела Актом от 24.01.2017. 

В Акте от 06.07.2017 в перечне оборудования указаны номера не существующих в СНТ «Лира» трансформаторов тока: 763150, 763747, 763744. 

Вместо характеристик измерительных трансформаторов тока приведена фраза «нет доступа под напряжением». 

Причин невозможности провести осмотр трансформаторов тока в Акте от 06.07.2017 не содержится. 

Доказательств отсутствия возможности получения доступа к измерительным трансформаторам тока в материалы дела истцом не представлено. 

В то же время составление акта инструментальной проверки при данных условиях нарушило требования пункта 170 Основных положений, которые обязывают инструментальную проверку в таком случае не проводить, а составлять акт о недопуске, который ПАО «МОЭСК» не составлялся. 

При этом указание на исправление схемы в ходе проверки без получения доступа к трансформаторам тока, в отсутствие какой-либо конкретизации свидетельствует о противоречивости составленного документа и неполноте изложенных в нем сведений.

С учетом указанных нарушений невозможно сделать обоснованный вывод о достоверности представленных в Акте от 06.07.2017 выводов, а также о применимости данного акта к установлению факта безучетного потребления электрической энергии потребителем.

Как следует из определения, закрепленного в абзаце 13 пукта 2 Основных положений, "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 192 Основных положений установлено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния прибора учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с требованиями пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). 

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Как следует из материалов дела, в адрес СНТ «Лира» было направлено  извещение о дате составления Акта о неучтенном потреблении электроэнергии, что подтверждается описью вложения (л.д. 65, т. 2).

Согласно Отчета об отслеживании отправления, данное извещение  прибыло в место вручения 18.07.2017г.,  в связи с истечением срока хранения, было выслано обратно отправителю 28.08.2017г. (л.д. 66, т. 2). 

При этом, Акт о неучтенном потреблении электроэнергии был составлен 21.07.2017г.

Кроме того, не указаны причины отказа абонента от присутствия при составлении акта или от его подписания.

Следовательно, в нарушение  пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства России от 04.05.2012 N 442,  акт о неучтенном потреблении электроэнергии был составлен в отсутствии доказательств надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в связи с отсутствием надлежащего уведомления ответчика о месте и времени составления акта о безучетном потреблении, такой документ составлен с существенным нарушением порядка его составления, что свидетельствует о том, что такой акт нельзя отнести к допустимым доказательствам, подтверждающим факт безучетного потребления.  

Кроме того, в Акте от 21.07.2017 указано на то, что факт безучетного потребления в СНТ «Лира» выявлен 06.07.2017 года. 

Однако в Акте от 06.07.2017 такой информации не содержится. 

Более того, из Акта от 21.07.2017 следует, что доступ к вторичным цепям осуществлен путем механического воздействия (отжатия) защитных опломбированных крышек на клеммах ТТ, что не подтверждается имеющимися в представленных документах данными. Акт от 06.07.2017 не содержит информации об отжатии крышек трансформаторов тока. 

В ходе проверки 06.07.2017 года отмечено наличие и полное соответствие контрольных пломб, установленных 24.01.2017 года специалистами ПАО «МОЭСК», а также отсутствие механических повреждений защитных крышек.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 27.09.2017 года по делу № 301-ЭС17-8833 (А31-1689/2016), действующее законодательство обуславливает безучетное потребление электрической энергии совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В нарушение пункта 2 Основных положений в Акте от 06.07.2017 нет установленного факта вмешательства потребителя в работу прибора учета электроэнергии. 

Истцом не доказано совершение ответчиком иных действий, приведших в итоге к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, а также свидетельствующих о безучетном потреблении электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание тот факт, что в Акте от 06.07.2017 отсутствуют заполненные данные о параметрах сети, имеющие существенное значение для обоснования сделанных по результатам проверки выводов.

 Так, согласно объяснениям ответчика, которые не опровергнуты истцом, в тексте Акта от 06.07.2017 не приведены значения углов между фазными токами и напряжениями (графа 8 табл.6). 

Между тем, поскольку мощность в цепи электрического тока, измеряемая в ваттах, определяется как произведение напряжения на силу тока с поправкой на коэффициент – косинус угла между напряжением и силой тока (cosφ), только от величины этих углов зависит, будет ли мощность иметь отрицательное или положительное значение. При отсутствии значений углов между фазными токами и напряжениями выводы об отрицательных значениях мощности, сделанные в Акте от 06.07.2017, которые, по мнению специалистов ПАО «МОЭСК», являются допущенным потребителем нарушением, не подтверждается соответствующими доказательствами.

Согласно статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Вопреки выводам суда первой инстанции, оценив представленные доказательства, апелляционный суд не находит Акт от 06.07.2017, Акт от 21.07.2017 допустимым доказательством по делу, подтверждающим обстоятельство безучетного потребления ответчиком электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции не находит обоснованным довод истца о подтверждении факта безучетного потребления в связи с тем, что после проведенной 06.07.2017 года проверки потребление электроэнергии в СНТ «Лира» значительно возросло.

 Указанное обстоятельство не имеет существенного значения для дела, так как увеличение потребляемого количества электроэнергии могло произойти вследствие наступления различных условий. 

Истцом не доказана причинно-следственная связь между выявленной в Акте от 06.07.2017 неисправностью системы учета и возросшим потреблением ресурса. 

Тем более, увеличение количества потребляемой электроэнергии произошло в СНТ «Лира» не в июле, а в сентябре 2017 года, что не свидетельствует о том, что данное увеличение связано с исправлением  схемы, о котором говорится в Акте от 06.07.2017.

Поскольку иных доказательств установления факта безучетного потребления электрической энергии в материалы дела истцом не представлено, установление неучтенного потребления электроэнергии в СНТ «Лира» является необоснованным. 

Из этого следует, что заявленные АО «Мосэнергосбыт» суммы задолженности и неустойки при исследованных обстоятельствах взысканию не подлежат.

Суд апелляционной инстанции так же обращает внимание на тот факт, что принятый судом первой инстанции расчет размера неучтенной потребленной энергии составлен неверно.

При расчете размера потребленной неучтенно энергии истец исходил из того, что максимальная мощность энергопринимающих устройств СНТ «Лира» составляет 250 кВт. Рассчитанный объем неучтенно потребленной энергии составил:

W=PxT=250кВт х 24ч х163дня = 978 000 кВт·ч.

Стоимость безучетного потребления энергии за период с 25.01.2017 года по 06.07.2017 года оказалась равной 4 178 653,92 рубля.

В соответствии с пуктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года № 861, "максимальная мощность" - наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному использованию энергопринимающими устройствами (объектами электросетевого хозяйства) в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования (объектов электросетевого хозяйства) и технологическим процессом потребителя, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах.

Согласно разрешению службы присоединения №ЗП-712 от 20.10.1997 года (п. 2.1. приложения № 2 к договору энергоснабжения № 90011315 от «01» января 2007 года (л.д. 20, т. 1)) разрешенная присоединённая мощность составляет 250 кВА при единовременной присоединенной мощности 175 кВт.

Как установлено в Реестре установленной мощности токоприемников абонентов и субабонентов (стр. 3 приложения № 2 к договору энергоснабжения № 90011315 от «01» января 2007 года (л.д.20, т. 1)) СНТ «ЛИРА» разрешено к использованию от сети Истринского РО единовременной мощности 175 кВт. 

Указанная величина указана на стр.4 приложения 2 в таблице «Расчет электропотребления» в графе «Установленная мощность, кВт».

Следовательно, объем электроэнергии в случае доказанности факта безучетного потребления СНТ «Лира» с 25.01.2017 по 06.07.2017 должен был  рассчитываться исходя из единицы мощности 175 кВт, а не 250 кВт, как указано в расчете истца. 

Таким образом, всесторонне и полностью оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у суда первой инстанции оснований для удовлетворения иска.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, решение Арбитражного суда  Московской области от 23 апреля 2018 года подлежит отмене, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23.04.2018 года по делу № А41-9632/18 отменить.

В иске отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий cудья

Н.В. Марченкова

Судьи

П.А. Иевлев

 Н.А. Панкратьева