АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А76-3991/2022

09 сентября 2022 года

г. Челябинск

Резолютивная  часть решения  принята  02  сентября  2022 года

Решение  в  полном  объеме  изготовлено 09 сентября 2022года 

Судья Арбитражного суда Челябинской области Худякова В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл», г. Владивосток,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области,г. Челябинск,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя – ФИО2 (личность установлена по паспорту, копия доверенности в материалах дела), от ответчика – ФИО3 (личность установлена по служебному удостоверению, копия доверенности в материалах дела), ФИО4 (личность установлена по служебному удостоверению, копия доверенности в материалах дела),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - ответчик), административный орган о признании незаконным и отмене постановления по делу №074/04/14.3/3793/2021 от 25 января 2022 года о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб.

Определением от 04 апреля 2022 года заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением от 06.06.2022 года  суд перешел  к  рассмотрению дела   в  обычном  порядке  административного производства

Заявитель ссылается  на  нарушение   административным органом  порядка  административного   производства, предусмотренного ст. 25.1  и 28.2  Кодекса Российской  Федерации    об административных  правонарушениях. Кроме того,  в  устном  пояснении  представитель заявителя  ссылается  на  то,  что  административным органом  не  была  предоставлена  возможность   представителю принять  участием  в  очном   рассмотрении   административного дела,  так  как  в  здание  по  адресу , указанному  в  извещении  пр. Ленина 59,  она  не  была  допущена .    Просит также освободить  от административной  ответственности  на  основании  ст.  2.9 КоАП РФ,  если  суд  сочтет  необорванными  доводы  о  нарушениях  административного органа 

 Ответчиком  требования  отклонены,  ссылаясь на  совершение  обществом  вменяемого  ему  административного  нарушения в связи, с  чем оно  было привлечено к  административной ответственности. Ссылается  также  на   соблюдение  порядка  административного производства ,  предусмотренного  Кодексом  Российской  Федерации  об  административном  правонарушении.  Довод  представителя  общества  о том,  что  её  не  допустили  на  рассмотрение   административного  дела  считает  не доказанным . Кроме того, не  опровергая  факта  направления  заявителю электронного     письма  от 24.01.2022 . пояснила,  что    письмо о   проведении  с 21 января  2022 года заседаний  комиссии  УФАС  и совещания  исключительно  в  дистанционном  режиме  не  содержало   ссылки на  номер настоящего  административного дела,   в  связи с  чем   его  не  следует рассматривать  как   изменение  времени и порядка  рассмотрения  административного дела.;  оно  носило общий информационный  характер  относительно проведения  заседаний    комиссий ,  содержало  указание  на  продолжительный  период времени  с  21.01.2022  В  письменном  пояснении   представитель  административного   органа   указала,  что  явившийся    представитель ООО «ДНС Ритейл» в  здании   по  адресу пр. Ленина  59,  для  личного  участия  25.01.2022  в  рассмотрении  дела ,  что  подтверждает  надлежащее  уведомление   общества о  дате  и времени  рассмотрения  дела ,  а  также  об осведомленности  лица  об очном  рассмотрении и данного дела.  Кроме того,  ссылается  на  отсутствие   вины  антимонопольного органа в том, ,  что в  здание   пр. Ленина  59, ,  в  котором   размещено   Управление  Федеральной  антимонопольной  службы не  было  допуска в  связи с  тем,   что  оно  является  административным  офисом  для  нескольких  организаций,  

Из  материалов  дела  следует,  что Заявителю 05.03.2021 на телефонный номер +7-950-747-34-82 поступило СМСсообщение с рекламой: «ДАРИМ 800 РУБЛЕЙ! С 6 по 8 МАРТА! В DNS! => https://clck.ru/TZSsj», 05.06.2021 СМС-сообщение с рекламой: «-10% на комплект КБТ! Новые магазины на Комсомольском, 28д и Мамина, 15!» от отправителя под буквенным обозначением «DNS-SHOP» без предварительного согласия абонента.. В случае отсутствия четкого волеизъявления абонента реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента. В представленных сведениях заявитель указывает, что не давал согласия на получение СМС-сообщений рекламного характера от отправителя под буквенным обозначением «DNS SHOP», принадлежащего ООО «ДНС Ритейл».

Постановлением Челябинского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 074/04/14.3-1430/2020 (дата исполнения постановления 07.12.2020) ООО «ДНС Ритейл» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 рублей в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ.

Считая  постановление   незаконным  заявитель обратился  в  Арбитражный  суд Челябинской области  с  настоящим  заявлением. 

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий у административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. 

Из  материалов  дела  следует,  что рассмотрев материалы дела о нарушении рекламного законодательства № 074/05/18- 1821/2021, Комиссией были  сделаны  следующие выводы: 

1. ООО «ДНС Ритейл» в своих пояснениях указало, что при регистрации нового Участника доступна кнопка «Получать СМС», которая предусматривает проставления отметки («галочки») сотрудником Общества. Формулировка «Получение СМС» подразумевает получение информации посредством СМС-сообщений как информации рекламного характера (например, об акциях, скидках, предложениях), так и нерекламного характера (например, о количестве бонусов). Тем самым, покупатель, соглашаясь на получение информации о количестве бонусов, получает и информацию рекламного характера, что противоречит принципу добровольного волеизъявления. В связи с вышеизложенным, Челябинское УФАС России критически отнеслось к представленному согласию.

 2. ООО «ДНС Ритейл» пояснило, что Правила участия в программе Лояльности «ProZaPass» доведены до сведения неопределенного круга лиц в Уголке покупателя в розничных магазинах, а также на Интернет-сайте Общества (https://prozapass.ru/rules.pdf). Доказательств того, что на момент регистрации в Программе «ProZaPass» Потребитель ознакомился с Правилами участия ООО «ДНС Ритейл» не представлено. Включение в Правила участия согласие на получения рекламы, внимание потребителя на котором отдельно не акцентируется, позволяет Обществу распространять, в том числе информацию рекламного характера, что также противоречит принципу свободы выбора.

 3. Правила участия в программе Лояльности «ProZaPass» содержат следующие положения: «Участие в Программе выгодных покупок «ProZaPass» позволяет: - получать и накапливать бонусы за совершаемые покупки; - при приобретении товара получать скидку на количество накопленных бонусов. При этом, максимальный размер скидки составляет 100 % от стоимости товара за вычетом 1 рубля. 1 (один) рубль стоимости товара оплачивается участником Программы в обязательном порядке; - получать предложения, информацию о скидках и акциях, проводимых в магазинах «DNS» и на сайтах: dns-shop и technopoint.ru». Условия участия в Программе закреплены в разделе 2, а именно согласно пункту 2.7. регистрируясь в Программе, Участник предоставляет согласие на использование своих персональных данных, указанных при регистрации, для целей участия в Программе. Также Участник предоставляет согласие на получение SMS-сообщений информационного содержания или телефонных уведомлений на мобильный номер телефона, указанный при регистрации. 

Время совершения административного правонарушения: 05 марта 2021 года, 05 апреля 2021 года. Срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, составляет один год со дня совершения административного правонарушения (часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ). Распространение рекламы осуществлено ООО «ДНС Ритейл» 05 марта 2021 года, 05 апреля 2021 года. Таким образом, срок давности привлечения ООО «ДНС Ритейл» к административной ответственности за данное нарушение составляет  05 марта 2022 года, 05 апреля 2022 года

. Статья 1.5 КоАП РФ устанавливает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 № 11-П необходимым элементом общего понятия состава правонарушения и предпосылкой возложения юридической ответственности является вина привлекаемого к ней лица. Административный орган не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения установленных законом правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов. 

Согласно пункту 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» форма вины (статья 2.2 КоАП РФ) юридического лица в КоАП РФ не выделяется. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Объектом рассматриваемых правонарушений являются отношения в области получения потребителем достоверной рекламы, соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

Объективная сторона правонарушений, административная ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства о рекламе.

Субъектами правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

В соответствии со статьей 1 Закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно протоколу  об  административном правонарушении Челябинским УФАС России рассмотрено заявление физического лица (вх. № 7780-ИП/21 от 07.06.2021) по факту поступления 05.03.2021 на телефонный номер СМС-сообщения с рекламой: «ДАРИМ 800 РУБЛЕЙ! С 6 по 8 МАРТА! В DNS! => https://clck.ru/TZSsj», 05.06.2021 на телефонный номер +7-950-747-34-82 СМС-сообщения с рекламой: «-10% на комплект КБТ! Новые магазины на Комсомольском, 28д и Мамина, 15!» от отправителя под буквенным обозначением «DNS-SHOP» без предварительного согласия абонента. В качестве доказательства заявителем представлен скриншот текстов сообщений. Челябинским УФАС России осуществлен переход по ссылке https://clck.ru/TZSsj, указанной в СМС-сообщении, о чем составлен Акт осмотра № 64-2021 от 08.06.2021. Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер +7-950-747-34-82 входит в ресурс нумерации оператора связи ООО «Т2 Мобайл». 

ООО «Т2 Мобайл» представлены письменные пояснения (вх. № 8482/21 от 18.06.2021), согласно которым направление СМС-сообщений абоненту +7-950-747-34-82 от отправителя под буквенным обозначением «DNS-SHOP» осуществляло Общество с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (ИНН 

<

***>) (далее - ООО «ИнфоБип»).,  которым   дано сообщение, что направление СМС-сообщений произведено в рамках Договора оказания услуг № 16052018- 708 от 19.11.2018 (далее - Договор), заключенного с Обществом с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, место нахождения: 690068, 

<

...>) 

 В соответствии с п. 2.1 Договора ООО «ИнфоБип» приняты  на себя обязательства оказать ООО «ДНС Ритейл» комплекс услуг по организации и технологическому обеспечению возможности формирования и отправки посредством ООО «ИнфоБип» сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы, формируемые и отправляемые в отношении клиентов ООО «ДНС Ритейл». При этом в соответствии с условиями Договора, ответственность за наличие предварительного согласия абонента на получение любого рода сообщений, предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», возлагается на ООО «ДНС Ритейл» (п.п. 3.2.3., 3.2.4., 3.2.9., 5.4., 5.5. Договора).       

 Челябинским УФАС России в адрес ООО «ДНС Ритейл» направлено Определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе № 074/05/18-1821/2021,  ООО «ДНС Ритейл» представлены  фототаблицы : расположение Уголка Покупателя в торговом зале магазина DNS по адресу: 

<

...>; расположение Правил Программы «ProZaPass» в уголке Покупателя в торговом зале магазина DNS по адресу: 

<

...>; скриншот из базы данных 1С: 

ООО «ДНС Ритейл» представлены  дополнение к письменным пояснениям (вх. № 13653/21 от 30.09.2021), согласно которым согласие на участие в Программе «ProZaPass», а также ознакомление потребителя с условиями Программы было выражено простой электронной подписью и фактическими действиями абонента. Получая на телефонный номер код и называя его продавцу, будущий участник предоставил свое согласие на участие в Программе, то есть волеизъявление было получено от абонента надлежащим образом. Выражая свое согласие на участие в программе, абонент также подтвердил, что ознакомлен с условиями Программы и принимает все условия. Подписывая согласие на участие в программе и принимая его условия, абонент согласился, в том числе получать информацию рекламного характера. Поскольку дефиниция слова «информация» имеет широкий смысл и включает в себя любые сведения как рекламного характера, так и иные сведения. ООО «ДНС Ритейл» 02.07.2021 стало известно об отсутствии у абонента намерения получать в будущем информационные сообщения рекламного характера. В этот же день данная возможность Программы «ProZaPass» деактивирована ООО «ДНС Ритейл» 

Исследуя   материалы  административного дела и заслушав  представителей сторон  суд  пришел  к  выводу  о том,  что  , в действиях Общества установлено событие и объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, что подтверждается представленными материалами административного дела.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Вина заявителя  в совершении вменяемого ему административного правонарушения установлена, следует из обстоятельств дела и подтверждена материалами, представленными антимонопольным органом, в связи, с чем суд пришел к  выводу о виновности заявителя в совершении правонарушения.

Между  тем.  в  соответствии с частями 2, 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Суд  считает,  что  административным органом  не  было  представлено суду  достаточных  доказательств  извещения  заявителя  о  времени и месте  рассмотрения  дела  об административном  правонарушении на  25.01.2022.,  о  возможности  принять   участие  в   рассмотрении   дела.   При этом  административный  орган  не  отрицает,  что   электронное  письмо  от 24.01.2022  в адрес  заявителя  было направлено ,и  в  нем  содержалась  информация о  проведении   заседаний  в  дистанционном  режиме. 

 Юридический  адрес  заявителя  находится  в  г. Владивосток в  связи с  чем   у  суда  нет оснований  считать,  что  антимонопольный  орган  надлежащим  образом  известил  заявителя  об  изменении  в  режиме  работы  с  учетом  разницы  во времени   суток . Не  отрицает  также   представитель антимонопольного   органа,  что  в  день  рассмотрения  административного дела представитель  общества,  явившийся  на  заседание   по  адресу  

<

...>   не  имела    возможности   принять  участие при рассмотрении с  учетом  закрытого  режима  в  здание . Довод    представителя  ответчика  об отсутствии  вины  антимонопольного органа  в том,  что  здание   является  офисным  для  нескольких организаций  суд считает необоснованным,  поскольку  ст. 25.1  КоАП РФ  предусматривает  обязанность  административного органа  не  только  известить  о  времени и месте  рассмотрения  административного дела  но  и  предоставить  юридическому  лицу   возможность  принять  участие  в  рассмотрении дела. 

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В силу части 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд  считает,  что   административным органом   не  представлено  доказательств  каким  образом    Комиссией  УФАС  при рассмотрении   административного дела    были  исследованы   фактические  обстоятельства  административного дела   в  связи с  изменением  порядка    работы:  получено   ли   заявителем  электронное  письмо  от 24.01.2022  с  изменением   порядка  работы   ответчика,    могла  ли  быть  предоставлена    представителю   юридического лица  возможность   принять  участие  в    очном  рассмотрении   административного  дела  либо  с  перерывом  с  режиме  ограниченного  времени  либо  в  другом  формате. (видеоконференции  и тд) . Такой  информации   текст   оспариваемого   постановления  информации не  содержит.  

При таких  обстоятельствах,  суд  считает ,  что  достаточных доказательств     соблюдения    порядка  административного  производства  антимонопольным органом  суду  не  представлено  в  связи с  чем  оспариваемое   постановление  следует признать незаконным и отменить. 

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в отношении общества с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» постановление по делу №074/04/14.3-3793/2021 от 25 января 2022 года о назначении административного наказания в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru.

 

Судья                                                                                                                           В.В. Худякова