544/2019-46515(1) 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А31-12885/2017

31 мая 2019 года

г. Киров

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2019 года.  Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2019 года.  

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Поляковой С.Г., судей Горева Л.Н. и Малых Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании следующих представителей сторон: 

истца: ФИО2 по доверенности № Д-14.3/13 от 20.01.2019;  

третьего лица - ООО «Амуравтостройцентр» - ФИО3 по доверенности   № 9 от 20.02.2019;  

третьего лица - ФКП «Аэропорты Камчатки» - ФИО2 по доверенности №  юр/881 от 10.08.2018,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Амуравтостройцентр»  

на решение Арбитражного суда Костромской области от 12.03.2018 по делу №  А31-12885/2017, принятое судом в составе судьи Авдеевой Н.Ю.,  

по иску Федерального агентства воздушного транспорта (ИНН 7714549744,  ОГРН 

<

***>)  

к публичному акционерному обществу «СОВКОМБАНК» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>)  

третьи лица: федеральное казенное предприятие «Аэропорты Камчатки» (ОГРН:  

<

***>; ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью  «Амуравтостройцентр» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)  

о взыскании 8 178 917 рублей 19 копеек долга и 278 083 рубля 19 копеек пени,  

установил:

Федеральное агентство воздушного транспорта (далее - истец, Бенефициар,  Агентство) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с исковым  заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Современный  Коммерческий Инновационный Банк» (далее – ответчик, Банк, Гарант, ООО  Банк «СКИБ») о взыскании 8 178 917 рублей 19 копеек выплаты по банковской  гарантии от 18.07.2017 № 541231 и неустойки в размере 278 083 рубля 19 копеек.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  

самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  федеральное казенное предприятие «Аэропорты Камчатки» (далее – третье  лицо).  

Решением Арбитражного суда Костромской области от 12.03.2018 исковые  требования удовлетворены.  

Не согласившись с принятым решением, лицо, не участвующее в деле, -  общество с ограниченной ответственностью «Амуравтостройцентр» (далее –  заявитель жалобы, Общество), обратилось во Второй арбитражный  апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить  решение суда первой инстанции полностью.  

По мнению заявителя, обжалуемое решение затрагивает права и законные  интересы указанного Общества, являющегося принципалом по банковской  гарантии от 18.07.2017 № 541231, поскольку выплата гарантом (ответчиком)  денежных средств в рамках выданной независимой гарантии влечет  возникновение у принципала (заявителя) корреспондирующей обязанности  произвести компенсационный платеж. Считает, что в рассматриваемом деле  право на получение денежных средств по банковской гарантии у бенефициара не  возникло, поскольку действия Общества не свидетельствуют о нарушении им  обязательств, в обеспечение которых выдана гарантия. Поясняет, что  заключение государственного контракта стало невозможно по причинам, от  заявителя не зависящим, а именно: в связи с лишением лицензии кредитной  организации, выдача банковской гарантии в которой была заблаговременно  согласована, при этом в силу значительной суммы гарантии, сжатых сроков ее  предоставления, несмотря на все предпринятые заявителем меры, новую  гарантию получить не удалось, что подтверждается приложенными к жалобе  доказательствами. Считает, что бенефициар нарушил требования Закона о  контрактной системе, направив принципалу проект контракта с нарушением  установленных сроков. Поясняет, что решением УФАС по Камчатскому краю №  РНП-41-42-2017 от 05.10.2017 установлено, что намерения уклониться от  заключения контракта Общество не имело. Кроме того, просит к начисленной  неустойке применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации ввиду её очевидной несоразмерности. Подробно доводы заявителя  изложены в апелляционной жалобе.  

Заявитель жалобы ходатайствует о направлении судебного запроса в УФАС  по Камчатскому краю с требованием о предоставлении оригинала или  заверенной копии решения Управления № РНП-41-42-2017 от 05.10.2017.  

Рассмотрев заявленное ходатайство о направлении судебного запроса,  Второй арбитражный апелляционный суд отклоняет его по следующим  основаниям.  

В силу пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) лицо, участвующее в деле и не  имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от  лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с  ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно  быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие  значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны  причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.  

Поскольку невозможность истребования оригиналов указанных документов  в УФАС по Камчатскому краю заявителем жалобы самостоятельно не  обоснована, учитывая, что копия указанного решения представлена в материалы  дела в качестве приложения к апелляционной жалобе, то оснований для  удовлетворения ходатайства Общества не имеется.  

Истец и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу отклоняют  доводы заявителя, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную  жалобу – без удовлетворения, а также ходатайствуют о рассмотрении жалобы в  отсутствие своих представителей.  

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не предоставил. 

Определением от 27.02.2019 Второй арбитражный апелляционный суд  перешёл к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения  дела судом первой инстанции, установив, что решение принято судом о правах и  об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, к участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечено ООО «Амуравтостройцентр».  

В соответствии со статьёй 18 АПК РФ на основании распоряжения  председателя суда в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске)  дальнейшего участия судьи Тетервака А.В. в рассмотрении дела № А31- 12885/2017 произведена замена его на судью Малых Е.Г.  

Определением апелляционного суда от 19.04.2019 в порядке статьи 48 АПК  РФ произведена замена ответчика – общества с ограниченной ответственностью  «Современный коммерческий инновационный банк» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) на его правопреемника – публичное акционерное общество  «СОВКОМБАНК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), рассмотрение дела  было отложено на 28.05.2019, ПАО «СОВКОМБАНК» предложено представить  отзыв на апелляционную жалобу ООО «Амуравтостройцентр».  

Отзыв ответчика ПАО «СОВКОМБАНК» по требованию апелляционного  суда в материалы дела не представлен.  

Истец представил ходатайство о приобщении к материалам дела  требований Агентства о платежах по банковской гарантии от 18.09.2017, от  04.10.2017 и соответствующих отказы Банка от 27.09.2017, от 17.10.2017.  

В связи с тем, что суд апелляционной инстанции перешёл к рассмотрению  дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде  первой инстанции, указанные документы приобщены к материалам дела.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца и  третьих лиц поддержали свои доводы и возражения.  

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о  времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.  

В соответствии со статьёй 156 АПК РФ апелляционная жалоба  рассматривается в отсутствие представителей ответчика.  

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым  арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258,  266 и 268 АПК РФ в рамках заявленных доводов.  

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела,  оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя  позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции  пришёл к следующим выводам.  

15 мая 2017 года между Федеральным агентством воздушного транспорта  (государственный заказчик) и ФКП «Аэропорты Камчатки» (организация,  осуществляющая полномочия заказчика на осуществление закупок) подписано  соглашение о передаче полномочий № С-87-14 в редакции дополнительного  соглашения от 29.09.2017 № 1 (т.2 л.д.1-10), предметом которого является  передача государственным заказчиком в пользу организации полномочий по  заключению и исполнению от имени Российской Федерации государственных  контрактов от лица государственного заказчика при осуществлении бюджетных  инвестиций в строительство (реконструкцию, в том числе с элементами  реставрации, техническое перевооружение) объектов капитального  строительства государственной собственности Российской Федерации и  приобретение объектов недвижимого имущества в государственную  собственность (пункт 1.1 соглашения).  

В рамках реализации вышеуказанных полномочий 28.06.2017 ФКП  «Аэропорты Камчатки» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru  опубликовало извещение о проведении конкурса с ограниченным участием №  0538100000417000041 на право заключения государственного контракта на  объект закупки «Реконструкция аэропорта Никольское, Камчатский край» (т.1  л.д.143-148).  

Из Протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе с  ограниченным участием и открытия доступа к поданным в форме электронных  документов заявкам на участие в конкурсе с ограниченным участием от  20.07.2017 для данной закупки следует, что по окончании срока подачи заявок на  участие в открытом конкурсе подана только одна заявка ООО  «Амуравтостройцентр». Конкурс признан несостоявшимся по основанию,  предусмотренному частью 13 статьи 51 Закона № 44-ФЗ. Решением комиссии  установлено проведение предквалификационного отбора по заявке на участие в  конкурсе с ограниченным участием в срок, указанный в конкурсной  документации (т.1 л.д.133-140).  

Согласно протоколу предквалификационного отбора от 24.07.2017  комиссия приняла решение принять заявку ООО «Амуравтостройцентр» на  участие в конкурсе (т.1 л.д.130-132).  

В соответствии с требованиями конкурсной документации в составе  поданной заявки ООО «Амуравтостройцентр» представлено обеспечение заявки  на участие в конкурсе с ограниченным участием в виде безотзывной банковской  гарантии от 18.07.2017 № 541231 на сумму 8 178 917,19 руб., выданной ООО  Банк «СКИБ», сроком действия с 18.07.2017 по 20.09.2017 включительно (т.1  л.д.35-36).  

По условиям названной банковской гарантии бенефициар (Федеральное  агентство воздушного транспорта) вправе требовать от гаранта (ООО Банк  «СКИБ») денежную сумму в пределах 8 178 917 рублей 19 копеек в случае  неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом (ООО  «Амуравтостройцентр») своих обязательств по заключению контракта (номер  извещения 0538100000417000041, предмет «Реконструкция аэропорта  Никольское, Камчатский край»).  

Согласно пункту 2 банковской гарантии обстоятельствами, при  наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или  ее часть, является неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом  

своих обязательств по контракту, в результате которых у принципала возникают  следующие обязательства перед бенефициаром:  

- обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней),  предусмотренных контрактом;  

- обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной  выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или  ненадлежащего исполнения Принципалом;  

- обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена  контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего  исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса).  

В соответствии с пунктом 8 банковской гарантии гарант обязался в течение  5 рабочих дней со дня получения требования платежа по гарантии  удовлетворить требование бенефициара либо направить бенефициару  письменный отказ.  

Пунктом 11 банковской гарантии предусмотрена неустойка за  неисполнение обязательств гаранта в размере 0,1 % денежной суммы,  подлежащей уплате, за каждый день просрочки.  

Результаты вышеуказанного конкурса отражены в Протоколе рассмотрения  единственной заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием от  28.07.2017 для закупки № 0538100000417000041, согласно которому контракт  должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) ООО «Амуравтостройцентр» (т.1 л.д.126-128).  

04.08.2017 ФКП «Аэропорты Камчатки» направило в адрес ООО  «Амуравтостройцентр» по электронной почте, указанной в заявке участника,  проект контракта с включением в данный проект условий контракта,  предложенных участником.  

08.08.2017 заказчик по электронной почте получил подписанный со  стороны единственного участника контракт со всеми приложениями в  отсканированном виде (т.1 л.д.47-74).  

Письмом от 15.08.2017 УФАС по Камчатскому краю согласовало  заключение данного контракта с единственным участником (т.1 л.д.76).  

Такими образом, с учётом положений части 2 статьи 54 Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -  Закон № 44-ФЗ) государственный контракт должен быть заключен сторонами в  срок не позднее 04.09.2017.  

Письмом от 03.09.2017 исх. № 135 ООО «Амуравтостройцентр», ссылаясь  на пункт 9 статьи 54 Закона № 44-ФЗ, просило ФКП «Аэропорты Камчатки»  продлить срок заключения контракта до 15.09.2017 в связи с возникновением  обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта, а  именно: отзыв лицензии у Банка, выдавшего обеспечение исполнения контракта,  и необходимость подготовки нового пакета документов по запросу иных банков  (т.1 л.д.46).  

Из искового заявления следует, что данный срок ФКП «Аэропорты  Камчатки» согласован, вместе с тем, на 15.09.2017 единственным участником  конкурса не представлено обеспечение исполнения контракта.  

Протокол признания ООО «Амуравтостройцентр» уклонившимся от  заключения контракта от 21.09.2017 (т.1 л.д.44-45) по причине невыполнения  

участником требований статьи 96 Закона № 44-ФЗ о предоставлении  обеспечения исполнения контракта опубликован в Единой информационной  системе www.zakupri.gov.ru, а также направлены сведения об участнике закупки,  уклонившемся от заключения контракта, в УФАС по Камчатскому краю.  

18.09.2017 в адрес ООО Банк «СКИБ» направлено требование  Федерального агентства воздушного транспорта № 3321 об оплате денежных  средств по банковской гарантии от 18.07.2017 № 541231 в сумме 8 178 917,19  руб. в связи с уклонением принципала от заключения контракта (получено  20.09.2017, т.1 л.д.37-40).  

В письме от 27.09.2017 Банк отказал в удовлетворении требования по  банковской гарантии, так как бенефициаром нарушен срок направления  контракта в адрес принципала, что препятствовало предоставлению обеспечения  исполнения контракта надлежащим образом, а значит, не заключение контракта  явилось следствием виновных действий истца, на стороне которого имеются  признаки злоупотребления правом.  

Повторное требование бенефициара об осуществлении уплаты денежной  суммы по банковской гарантии в размере 8 178 917,19 руб., изложенное в письме  от 04.10.2017 (т.1 л.д.32-33), также оставлено Банком без удовлетворения по  аналогичным основаниям - не заключение контракта явилось следствием  виновных действий истца, на стороне бенефициара имеются признаки  злоупотребления правом (отказ от 17.10.2017 № 2017-1/3056).  

Неисполнение Банком обязательств по выплате денежной суммы по  банковской гарантии послужило основанием для обращения истца в  арбитражный суд с настоящим иском о взыскании спорной выплаты и 278 083  рублей 19 копеек неустойки, рассчитанной по пункту 11 гарантии за 34 дня  просрочки исполнения первого требования (по состоянию на 31.10.2017).  

Возражая предъявленным требованиям, Банк в отзыве на исковое заявление  поддержал позицию, изложенную ранее в отказах от 27.09.2017 и 17.10.2017.  

Удовлетворяя заявленные в настоящем деле требования о взыскании долга  и неустойки, суд первой инстанции пришёл к выводу о соответствии требования  Бенефициара от 18.09.2017 и приложенных к нему документов условиям  банковской Гарантии, не установив оснований для отказа в выплате спорной  суммы.  

ООО «Амуравтостройцентр» возражает против предъявленных требований,  поскольку заключение государственного контракта стало невозможно по  причинам, от принципала не зависящим, в подтверждение чего ссылается на  решение УФАС по Камчатскому краю от 05.10.2017 № РНП-41-42-2017,  которым установлено, что намерения уклониться от заключения контракта  Общество не имело.  

Оценив заявленные требования, позиции сторон, представленные в дело  доказательства, суд апелляционной инстанции признаёт иск Агентства  подлежащим удовлетворению в связи с нижеследующим.  

В силу пункта 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе  другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему  лицу (бенефициару) определённую денежную сумму в соответствии с условиями  данного гарантом обязательства независимо от действительности  обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определённой  

денежной сумме считается соблюдённым, если условия независимой гарантии  позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент  исполнения обязательства гарантом.  

По пункту 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной  суммы по независимой гарантии должно быть представлено гаранту в  письменной форме с приложением указанных в гарантии документов; в  требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чём состоит  нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого  выдана гарантия.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть  требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней  со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к  нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести  платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок  рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.  

Согласно пункту 3 статьи 375 ГК РФ гарант проверяет соответствие  требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по  внешним признакам приложенные к нему документы.  

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это  требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям  гарантии либо представлены гаранту по окончании определённого в гарантии  срока (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).  

По смыслу вышеназванных норм, в предмет доказывания по иску  бенефициара к гаранту входит проверка судом соблюдения истцом  (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с  приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение  принципалом основного обязательства.  

В требовании истца от 18.09.2017 о выплате суммы по банковской гарантии  от 18.07.2017 № 541231 в размере 8 178 917,19 руб. указано об уклонении  принципала от заключения контракта, а также приложен расчёт суммы,  включаемой в требование по банковской гарантии, и документы,  подтверждающие полномочия подписанта.  

В данной ситуации дата предъявления повторного требования бенефициара  не имеет правового значения, поскольку первое требование предъявлено в  пределах срока действия гарантии.  

Учитывая установленные в пунктах 2, 3 статьи 375 ГК РФ обязанности  гаранта по проверке требования бенефициара, оценка правомерности  возражений Банка осуществляется апелляционным судом исключительно в  пределах тех оснований, которые были установлены гарантом при рассмотрении  требований бенефициара, а именно: правовых оснований, изложенных в  письменном отказе ООО Банк «СКИБ» от 27.09.2017 в исполнении требования  Агентства от 18.09.2017 об оплате денежных средств по банковской гарантии от  18.07.2017 № 541231 в сумме 8 178 917,19 руб., поскольку именно эти основания  отказа в платеже оспариваются бенефициаром при предъявлении иска.  

Указанный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в  Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда  РФ от 01.12.2017 № 305-ЭС17-11587 по делу № А40-47089/2016.  

В указанном отказе Банк мотивирует свою позицию доводами о том, что  бенефициар нарушил срок направления контракта в адрес принципала, что  препятствовало предоставлению обеспечения исполнения контракта  надлежащим образом, а значит, не заключение контракта явилось следствием  виновных действий истца, на стороне которого имеются признаки  злоупотребления правом.  

Таким образом, по сути своей отказ Банка от выплаты указанной суммы  основан на собственной правовой оценке действий бенефициара и принципала  на стадии заключения контракта.  

Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 370 ГК РФ гарант не вправе  выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из  основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая  гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из  соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против  требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе  ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.  

Основаниями к отказу в удовлетворении требований бенефициара могут  служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий  самой гарантии (постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12).  

В силу правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в Определениях от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641 и от 12.08.2015 №  305-ЭС15-4441, все негативные риски действительности и соразмерности  предъявленного гаранту требования несет только бенефициар и только перед  принципалом, вследствие чего гарант по существу лишен права оспаривания  либо оценки содержания полученного требования и складывающихся между  принципалом и бенефициаром правоотношений.  

Иными словами, проверка правомерности начисления суммы выплаты по  банковской гарантии выходит за пределы полномочий гаранта и не входит в  предмет доказывания в рамках настоящего дела. Иное противоречит смыслу  банковской гарантии.  

Ссылка Банка в рассматриваемом отказе выплаты по гарантии на  злоупотребление правом со стороны Агентства также является несостоятельной  и подлежит отклонению.  

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускается осуществление  гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу,  действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо  недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).  

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской  гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда  недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по  основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения,  действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта.  В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании  статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4  Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор  практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского  кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и  муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности  осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и  прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и  других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Законом № 44-ФЗ.  

Порядок заключения контракта по результатам конкурса предусмотрен  статьёй 54 названного Закона.  

Пункт 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что исполнение  контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии,  выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего  Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный  заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской  Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.  Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с  которым заключается контракт, самостоятельно.  

На основании части 5 указанной статьи в случае не предоставления  участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения  контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник  считается уклонившимся от заключения контракта.  

В документации № 2к44-2017 по проведению открытого конкурса с  ограниченным участием на право заключения государственного контракта на  реконструкцию аэропорта Никольское, Камчатский край, установлено, что  победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику  документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения  контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или  частью 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ. В случае если победителем конкурса не  исполнены указанные требования, такой победитель признается уклонившимся  от заключения контракта (глава VII раздел 1 подраздел 2, т.1 л.д.96).  

Учитывая отсутствие доказательств предоставления ООО  «Амуравтостройцентр» обеспечения исполнения контракта в предусмотренный  Законом срок, а равно заключения сторонами государственного контракта на  объект закупки: «Реконструкция аэропорта Никольское, Камчатский край»,  указания ответчика о наличии в действиях истца признаков злоупотребления  правом своего подтверждения в рамках разрешения данного спора не нашли. К  тому же данные указания не имеют правового значения для рассмотрения  настоящего дела, так как отказ банка в оплате денежного требования может быть  основан только на условиях выданной банковской гарантии и не может быть  обусловлен иными обстоятельствами.  

Доводы апелляционной жалобы ООО «Амуравтостройцентр» о  ненадлежащих действиях Агентства на стадии согласования заключения  контракта и о неправомерности принятия Единой комиссией по осуществлению  закупок для государственных нужд решения о признании ООО  «Амуравтостройцентр» уклонившимся от заключения контракта, подлежат  отклонению судом второй инстанции, поскольку не являются предметом  рассматриваемого спора.  

Суд второй инстанции отмечает, что иные основания для отказа Банка в  выплате денежных средств по банковской гарантии, в частности, несоответствие  требования бенефициара обстоятельствам, при наступлении которых гарантом  

выплачивается сумма гарантии или её часть, установленным пунктом 2 гарантии  (то есть по мотиву не наступления оговоренного банковской гарантией случая),  либо не предоставление гаранту протокола признания принципала  уклонившимся от заключения контракта (фактически указанный протокол  оформлен комиссией только 21.09.2017, то есть после даты направления первого  требования бенефициара в адрес гаранта), в письме Банка от 27.09.2017 не  отражены, ответчик на такие обстоятельства не ссылался.  

Исходя из законной обязанности гаранта рассмотреть требования  бенефициара и немедленно уведомить последнего об основаниях отказа в  удовлетворении требования, расширительное толкование которых на стадии  судебного рассмотрения спора недопустимо, именно Банк как коммерческая  организация несёт предпринимательские риски при вынесении необоснованного  отказа в выплате бенефициару денежных средств по выданной им банковской  гарантии в конкретной ситуации.  

Учитывая существо законодательного регулирования соответствующего  вида обязательств, а также фактические обстоятельства данного спора, суд  приходит к выводу, что правовые основания отказа бенефициару в выплате по  банковской гарантии, изложенные в письме Банка от 27.09.2017, являются  несостоятельными, а значит, Банк обязан принять на себя обязательство отвечать  за принципала и осуществить выплату по банковской гарантии по требованию  бенефициара в сумме 8 178 917,19 руб.  

В силу пункта 2 статьи 377 ГК РФ ответственность гаранта перед  бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом  обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана  гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.  

Из буквального толкования условий гарантии, в частности пункта 11, не  следует, что стороны достигли соглашения об изменении общего правила,  установленного пунктом 2 статьи 377 ГК РФ, а именно: условиями гарантии  предусмотрена ответственность гаранта за просрочку исполнения обязательств в  виде неустойки в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за  каждый день просрочки.  

С учётом вышеизложенного, истец обоснованно произвёл начисление  неустойки по пункту 11 гарантии в сумме 278 083 рублей 19 копеек.  

Возражений в части расчёта неустойки по существу Банком не заявлены. 

Доводы ООО «Амуравтостройцентр» о несоразмерности неустойки  отклоняются апелляционным судом, поскольку частью 1 статьи 333 ГК РФ  предусмотрено, что суд вправе уменьшить размер неустойки, если обязательство  нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, только  при условии заявления должника о таком уменьшении.  

Из материалов дела следует, что Банк ходатайство о применения статьи 333  ГК РФ не заявлял, поэтому у суда второй инстанции отсутствуют основания для  уменьшения предъявленной к взысканию неустойки.  

При таких обстоятельствах требования Учреждения о взыскании с Банка  суммы долга в размере 8 178 917,19 руб. и неустойки за неисполнение  обязательств гаранта в 5-дневный срок со дня получения требования в сумме 278  083 рубля 19 копеек являются обоснованными и подлежат удовлетворению,  поскольку оснований для отказа Гаранта от исполнения своих обязательств по  банковской гарантии в установленный гарантией срок не имелось.  

На основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ арбитражный суд  апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы  вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в  части и принять по делу новый судебный акт.  

Основанием для отмены обжалуемого решения является принятие судом  решения в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных  надлежащим образом о времени и месте судебного заседания (пункт 2 части 4  статьи 270 АПК РФ). В данном случае необходимость привлечения к участию в  деле ООО «Амуравтостройцентр».  

 Поскольку суд апелляционной инстанции перешёл к рассмотрению  настоящего суда по правилам, установленным для суда первой инстанции,  решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением нового  судебного акта.  

При этом апелляционная жалоба ООО «Амуравтостройцентр» подлежит  оставлению без удовлетворения, так как доводы заявителя признаны судом  второй инстанции несостоятельными.  

В соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина,  от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден,  взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально  размеру удовлетворенных исковых требований.  

Исходя из размера удовлетворенных требований, с ответчика в доход  федерального бюджета подлежит взысканию 65 285 рублей 00 копеек  государственной пошлины по иску.  

Расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Учитывая, что обжалуемое судебное решение фактически исполнено,  спорная денежная сумма оплачена банком по платежному поручению от  27.06.2018, исполнительный лист повторной выдаче не подлежит.  

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 12.03.2018 по делу №  А31-12885/2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.  

Взыскать с публичного акционерного общества «СОВКОМБАНК» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Федерального агентства  воздушного транспорта (ИНН 7714549744, ОГРН 

<

***>) 8 178 917  рублей 19 копеек задолженности и 278 083 рубля 19 копеек пени.  

Взыскать с публичного акционерного общества «СОВКОМБАНК» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 65 285  рублей 00 копеек государственной пошлины.  

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Амуравтостройцентр» оставить без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго- Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный  суд Костромской области.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской  Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно  обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

Председательствующий С.Г. Полякова 

Судьи Л.Н. Горев  Е.Г. Малых