ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-25777/2017

Дело № А40-17287/17

г. Москва

06 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Бекетовой И.В.

судей:

Поташовой Ж.В., ФИО1,

при ведении протокола              

и.о. секретаря судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «Туполев» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2017 по делу № А40-17287/17, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (145-162),

по заявлению ПАО «Туполев»

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве,

третье лицо: ООО «ОДС РТ»,

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 14.03.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 28.12.2016;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «Туполев» (заявитель, организатор закупки, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г  Москве (заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 19.12.2016 по делу № 1-00-2483/77-16 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 20.04.2017 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ПАО «Туполев» отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО «Туполев» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на обоснованность отказа в допуске ООО «ОДС РТ» к участию в закупке.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 09.12.2016 за вх. № 55254 в адрес Московского УФАС России из ФАС России поступила жалоба ООО «ОДС РТ» на действия организатора закупки при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по обслуживанию опасного производственного объекта и выполнение работ по локализации и ликвидации последствий аварий на КАЗ им. СП. ФИО5 – филиале ПАО «Туполев», выразившиеся в отказе названному обществу в допуске к участию в указанной закупочной процедуре.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) заказчиком размещено Положение о закупках товаров, работ, услуг (Положение о закупках).

12.10.2016 в ЕИС Заказчиком размещено извещение о проведении Закупки.

В соответствии с извещением о проведении Закупки от 12.10.2016 дата окончания подачи заявок — 27.10.2016, дата рассмотрения заявок — 10.11.2016г., дата подведения итогов — 24.11.2016.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок, поступивших на запрос предложений № 4126433 «Запрос предложений на право заключения договора на оказание услуг по обслуживанию опасного производственного объекта и выполнение работ по локализации и ликвидации последствий аварий на КАЗ им. СП. ФИО5 - филиале ПАО «Туполев» от 16.11.2016 № 570ро заявке ООО «ОДС РТ» отказано в допуске к участию в Закупке на основании пункта 15.2.1 Документации – представленная копия справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов не соответствует требования документации в части сроков ее получения.

Решением Комиссии Управления ФАС России по г.Москве от 19.12.2016 по делу № 1-00-2483/77-16 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, в соответствии с которым жалоба ООО «ОДС РТ» признана обоснованной. В действиях заказчика выявлены нарушения положений пунктов 1, 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Также в отношении ПАО «Туполев» вынесено предписание от 19.12.2016 по делу № 1-00-2483/77-16.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 19.12.2016, ПАО «Туполев» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Так, ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч.2 ст.18.1 Закона о защите конкуренции).

В силу ч. 5 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Судом апелляционной инстанции проверено и установлено, что оспариваемое решение и предписание принято уполномоченным органом на основании ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Так, в силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Оспаривая решение антимонопольного органа, заявитель указывает на факт несоответствия представленной заявки требованиям закупочной документации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пп. 4 п. 13.4 Положения о закупке товаров, работ, услуг в ПАО «Туполев» (в редакции, действовавшей на момент объявления о проведении закупочной процедуры) (Положение о закупках) при размещении в единой информационной системе закупочной документации к участнику закупки устанавливается требование об отсутствии у него задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Аналогичное требование закреплено и в п. 7.4 закупочной документации.

Согласно пп. 2 п. 19.1 Положения о закупках, в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В силу п. 9.1 закупочной документации для подтверждения соответствия указанным требованиям заявка претендента должна содержать, в том числе копию справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21.07.2014 № ММВ-7-8/378@, полученную не ранее 3 (трех) месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса предложения. В случае имеющейся неисполненной обязанности, также предоставляется копия справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по форме, утвержденной приказом ФНС России от 05.06.2015 № ММВ-7-17/227@, полученной не ранее 3 (трех) месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса предложений.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ООО «ОДС РТ» в составе своей заявки представлена справка от 03.03.2016 № 43351 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, а также гарантийное письмо о предоставлении аналогичной справки с требуемым сроком её выдачи до 10.11.2016 – то есть до даты рассмотрения заявок на участие в закупке.

Как правомерно установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем, указанная справка представлена ООО «ОДС РТ» организатору закупки до даты рассмотрения заявок.

Вместе с тем, справка не принята заказчиком в связи с тем, что представлена посредством факсимильной связи, а не через средства электронного документооборота.

Признавая указанные действия заявителя нарушающими требования законодательства о закупках, антимонопольный орган обоснованно исходил из следующего.

В силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» заказчики руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суд учитывает, что сведения о периоде, за который должна быть представлена справка об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, в Положении о закупках не указаны и поставлены в зависимость от срока опубликования извещения о проведении закупочной процедуры.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что указанное обстоятельство лишает участников закупки необходимой информации о порядке проведения закупки.

Кроме того, антимонопольным органом в оспариваемом решении установлено, что в соответствии с п. 161 приказа Министерства финансов Российской Федерации от 02.07.2012 № 99н «Об утверждении Административного регламента Федеральной налоговой службы по предоставлению государственной услуги по бесплатному информированию (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также по приему налоговых деклараций (расчетов)» (приказ № 99н) (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 29.08.2012 под № 25312) (в редакции, действовавшей на момент объявления о проведении аукциона) основанием для индивидуального информирования в соответствии с настоящим подразделом является обращение заявителя с письменным запросом о представлении справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов (справка) в инспекцию ФНС России по месту его учета.

При этом согласно п. 163 приказа № 99н справка представляется в течение 10 рабочих дней со дня поступления в инспекцию ФНС России соответствующего письменного запроса.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, прием заявок в настоящем случае ограничен заявителем 14 днями (с 12.10.2016 (17-00) по 27.10.2016 (10-00), в то время как выдача требуемой справки осуществляется налоговым органом в течение 10 рабочих дней.

Таким образом, суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что установив в закупочной документации требование о предоставлении соответствующей справки об отсутствии задолженности, полученной не ранее 3 (трех) месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса предложения, заявитель ограничил количество потенциальных участников закупки, поставив их в зависимость от действий третьего лица.

Кроме того, антимонопольным органом обоснованно принят во внимание и факт направления ООО «ОДС РТ» требуемой заявителем справки с необходимым сроком ее выдачи, что свидетельствует о заинтересованности названного общества в участии в закупочной процедуре с целью заключения контракта и лишении последнего такой возможности ввиду необоснованных действий организатора закупки, ссылающегося исключительно на факт формального несоответствия указанной заявки требованиям закупочной документации.

При этом, какого-либо объективного обоснования невозможности принятия упомянутой справки, поступившей организатору закупки до даты рассмотрения им поданных участниками заявок, не представлено.

В обоснование такой невозможности заявитель ссылается на необходимость осуществления электронного документооборота и необходимость предоставления новой справки исключительно посредством функционала электронной площадки.

В месте с тем, в соответствии с п. 7.16.2 регламента работы электронной площадки «ОТС-TENDER» АО «ОТС» участникам закупок предоставлена возможность изменить поданные заявки до окончания срока их подачи, что свидетельствует об использовании обществом «ОДС РТ» в настоящем случае всех возможных способов представления организатору закупки требуемых им документов с испрашиваемым сроком их выдачи.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем требований п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» является правильным и соответствует обстоятельствам дела.

Доводы заявителя о возможном нарушении требований антимонопольного законодательства в случае принятия спорной справки от общества «ОДС РТ» подлежат отклонению как основанный на выводах предположительного характера. Разрешение вопроса о соответствии либо несоответствии тех или иных действий юридического лица требованиям антимонопольного законодательства находится в исключительной компетенции антимонопольного органа.

Доводы о не возможности установить подлинность представленной справки также подлежат отклонению, поскольку такое основание для отклонения заявки участника Положением о закупках или закупочной документацией не предусмотрено.

Кроме того, представление документов посредством факсимильной связи не лишает организатора закупки возможности получить подлинный документ путем направления соответствующего запроса участнику закупки до заключения с ним договора.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд пришел к обоснованному выводу, что решение антимонопольного органа от 19.12.2016 по делу № 1-00-2483/77-16 является законным.

Относительно требований заявителей о признании незаконным предписания УФАС России по г. Москве от 19.12.2016 по делу № 1-00-2483/77-16, суд отмечает следующее.

Так, в силу п. 20 с.18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Таким образом, из содержания приведенной нормы следует, что предписание должно быть направлено на устранение нарушений установленных в решении антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что на основании обжалуемого решения от 19.12.2016 по делу № 1-00-2483/77-16 антимонопольным органом выдано обязательное для исполнение Предписание от 19.12.2016.

Учитывая, что в рамках настоящего решения суд пришел к выводу, что решения УФАС России по г. Москве является законным и обоснованным, суд также считает, что выданное предписание от 19.12.2016 является обоснованным.

По смыслу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акта, независимо от дальнейших действий административного органа по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен.

Между тем, заявителем не доказано нарушения оспариваемым решением и предписанием его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2017 по делу № А40-17287/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Ж.В. Поташова 

 И.Б. Цымбаренко 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.