ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-16234/2019

г. ФИО5

09 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой С.С.,

судейКононова П.И., ФИО1

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании представителей

заявителя ФИО3, действующей на основании доверенности от 25.08.2020,

ответчика ФИО4, действующей на основании доверенности от 15.01.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.07.2020 по делу № А28-16234/2019

по заявлению акционерного общества «Кировский шинный завод» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

с участием в деле в качестве третьих лиц общества с ограниченной ответственностью «Афло-центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Центр семейной медицины «Ладамед» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), министерства здравоохранения Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения, 

установил:

акционерное общество «Кировский шинный завод» (далее – заявитель, АО «Кировский шинный завод», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС, Управление) о признании недействительным решения от 12.09.2019 № 043/01/17-8/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Афло-центр» (далее – ООО «Афло-центр»), общество с ограниченной ответственностью «Центр семейной медицины «Ладамед» (далее – ООО «Ладамед»), министерство здравоохранения Кировской области (далее – Министерство).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 03.07.2020 решение УФАС от 12.09.2019 № 043/01/17-8/2019 признано недействительным. 

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Управление указывает, что процедура переоформления лицензии требует определенных временных затрат; переоформить лицензию в течение месяца возможно только в том случае, если у хозяйствующего субъекта имеются необходимые документы, при отсутствии необходимых документов процедура переоформления лицензия может составить не менее 111 дней. 

Ответчик полагает, что поскольку ООО «Ладамед» на момент проведения торгов имело лицензию на осуществление медицинской деятельности по адресу места нахождения заявителя, то формировало цену своего предложения без учета затрат на получение лицензии. Иные участники закупки (неопределенный круг лиц) не имели возможности поучаствовать в закупке в связи невозможностью в дальнейшем исполнить договор по причине недостаточного срока для переоформления лицензии (30 календарных дней). В связи с этим внесение изменений в пункт 3.1.1 проекта договора в части срока переоформления лицензии создало преимущественные условия для ООО «Ладамед» при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации работы медицинского пункта на территории АО «Кировский шинный завод». 

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО «Афло-центр» в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию Управления.

ООО «Ладамед», Министерство отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 28.07.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 29.07.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители заявителя и ответчика поддержали письменные позиции.

Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, Министерство представило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, в 28.01.2019 в УФАС поступила жалоба ООО «Афло-центр» на действия АО «Кировский шинный завод» при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации медицинского пункта. 

14.05.2019 УФАС издан приказ № 31 о возбуждении дела 043/01/17-8/2019 по признакам нарушения Обществом пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) и создании комиссии по рассмотрению дела № 043/01/17-8/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела Управление установило следующее. 

29.12.2018 ООО «ЭТП» размещено извещение № 31807387290 о проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации медицинского пункта на территории АО «Кировский шинный завод». Заказчиком выступил заявитель. 

Требования к участникам закупки установлены в приложении № 1 к информационной карте. Одним из обязательных требований к участникам является наличие лицензии на осуществление медицинской деятельности (т. 1, л. д. 60-61).

Критериями отбора заявок являются: представление в составе заявки документов и сведений, предусмотренных приложением № 3 к информационной карте, соблюдение требований подраздела 4.5 к содержанию и составу заявок; соответствие участника требованиям раздела 5 и пунктов 15-17 информационной карты; соответствие предлагаемой продукции и условий исполнения договора требованиям разделов 8, 9, 12 информационной карты; соблюдение описания продукции требованиям подраздела 4.5, пункта 13 информационной карты и в форме подраздела 7.3; соответствие цены заявки требованиям пункта 10 информационной карты; отсутствие в составе заявки недостоверных сведений.

Единственным критерием оценки заявок является цена договора или цена за единицу продукции (т. 2, л. д. 78-80). 

Условия поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; форма, сроки и порядок оплаты товара, работ, оказания услуг; сроки поставки товара выполнения работ, оказания услуг определены проектом договора.

Пунктом 3.1.1 проекта договора возмездного оказания медицинских услуг (далее – Проект договора) предусмотрено проведение лицензирования медпункта заказчика по адресу: 610004, 

<

...> (т. 1, л. д. 43).

10.01.2019 в конкурсную документацию внесены изменения, в том числе в пункты 3.1.1, 5.3 Проекта договора. Пункт 3.1.1 изложен в следующей редакции: «Провести лицензирование медпункта, находящегося на территории заказчика по адресу: 610004, 

<

...>, предоставить заказчику подтверждение проведения лицензирования медпункта по указанному в настоящем пункте договора адресу в течение месяца с момента подписания договора путем предоставления копии лицензии». Пункт 5.3 Проекта договора изложен в следующей редакции: «Настоящий договор расторгается в случае нарушения требований статьи 12 Федерального закона от 0.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и условий, определенных пунктом 3.1.1 настоящего договора» (т. 1, л. д. 47-49).

В период срока приема заявок в адрес заказчика поступили 3 заявки: ООО «Афло-центр» 09.01.2019, цена предложения 1 850 000,00 рублей, заявка № 403708; ООО «ЛадаМед» 11.01.2019, цена предложения 1 800 000,00 рублей, заявка № 403543; Клиническая больница 16.01.2019, цена предложения 1 900 000,00 рублей, заявка № 404696. 

16.01.2019 опубликован протокол № 5 рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом запросе цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг, которым определен победитель - участник, подавший заявку за № 403543.

На момент проведения открытого запроса цен в электронной форме у ООО «ЛадаМед» имелась переоформленная лицензия от 25.07.2018 № ЛО-43-01-002836 на осуществление медицинской деятельности по адресу: 610004, 

<

...>.

Проанализировав вышеуказанные обстоятельства, комиссия УФАС пришла к следующим выводам: в отличие от других участников закупки ООО «ЛадаМед» не требовалось проводить какие-либо работы по организации деятельности медицинского пункта на территории АО «Кировский шинный завод» и переоформлять лицензию в связи с включением в нее нового места осуществления деятельности, в связи с чем ООО «ЛадаМед» могло предложить низкую цену договора; АО «Кировский шинный завод» не могло не знать о наличии у ООО «ЛадаМед» переоформленной лицензии; ООО «Афло-центр» и Клиническая больница, зная о том, что необходимо провести продолжительную и затратную работу по переоформлению лицензии, не могли предложить более низкую цену договора; заказчик, внеся изменения в пункт 3.1.1 Проекта договора, создал для ООО «ЛадаМед» преимущественные условия, так как только ООО «ЛадаМед» могло выполнить требования пункта 3.1.1 Проекта договора.

На основании изложенных выводов комиссия УФАС усмотрела в действиях Общества по внесению изменений в пункт 3.1.1 Проекта договора нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ и 12.09.2019 вынесла решение № 043/01/17-8/2019 (т. 2, л. д. 154-156).

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Арбитражный суд Кировской области с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для признания решения комиссии УФАС от 12.09.2019 № 043/01/17-8/2019   недействительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В статье 18.1 Закона № 135-ФЗ регламентирован порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Оспариваемым решением УФАС признала в действиях Общества нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В рассматриваемом случае нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ усмотрено УФАС в действиях Общества, выразившихся в создании ООО «ЛадаМед» преимущественных условий при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации работы медицинского пункта на территории АО «Кировский шинный завод» вследствие внесения изменений в пункт 3.1.1 Проекта договора в части установления срока переоформления лицензии (30 календарных дней).

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Конкурентные закупки осуществляются, в том числе путем проведения запроса котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок) (пункт 1 части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

В соответствии частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке также должны быть указаны: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13).

Как следует из материалов дела, 29.12.2018 ООО «ЭТП» размещено извещение № 31807387290 о проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации медицинского пункта на территории АО «Кировский шинный завод».

В информационной карте открытого запроса цен в электронной форме установлены требования к участникам закупки (приложение № 1), критерии отбора заявок (раздел 27), критерий оценки заявок (раздел 29).

Проанализировав документацию о закупке, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в открытом запросе цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации медицинского пункта на территории АО «Кировский шинный завод» могли принять участие любые организации, соответствующие требованиям, установленным в приложении № 1 к информационной карте, и чьи заявки соответствовали критериям, сформулированным в разделе 27 информационной карты.

В период проведения закупки поступили 3 заявки: ООО «Афло-центр» 09.01.2019, цена предложения 1 850 000,00 рублей, заявка № 403708; ООО «ЛадаМед» 11.01.2019, цена предложения 1 800 000,00 рублей, заявка № 403543; Клиническая больница 16.01.2019, цена предложения 1 900 000,00 рублей, заявка № 404696.

Заказчиком все заявки допущены к участию в закупке, оценены по предложенным участниками ценам, что следует из протокола от 16.01.2019 № 5 (т. 2, л. д. 7-10).

Таким образом, при проведении закупки АО «Кировский шинный завод» не ограничило допуск к участию в закупке неограниченного круга лиц путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, не ограничило конкуренцию путем создания участнику закупки преимущественных условий участия в торгах. Управлением не доказано обратное.

В силу изложенного при проведении спорной закупки заявителем не нарушен пункт 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Довод УФАС о создании заявителем ООО «ЛадаМед» преимущественных условий при проведении открытого запроса цен в электронной форме путем внесения изменений в пункт 3.1.1 Проекта договора в части установления срока переоформления лицензии подлежит отклонению по причине того, что спорное условие Проекта договора не является требованием, предъявляемым к участнику закупки или к заявке, не препятствует участию в торгах, а относится к способу и порядку исполнения договора.

Указание ответчика в обоснование создания заявителем ООО «ЛадаМед» преимущественных условий при проведении открытого запроса цен в электронной форме на то, что ООО «Афло-центр» и Клиническая больница, зная о необходимости проведения продолжительной и затратной работы по переоформлению лицензии, не могли предложить более низкую цену договора, судом апелляционной инстанции не принимается.

Проведение продолжительной и затратной работы по переоформлению лицензии не зависит от внесения изменений в пункт 3.1.1 Проекта договора, поскольку на участника закупки, признанного победителем, в силу закона возлагается обязанность переоформить лицензию в части места осуществления лицензируемого вида деятельности.

Кроме того, ООО «Афло-центр» подало заявку на участие в закупке  с ценой предложения 1 850 000,00 рублей еще до внесения изменений в пункт 3.1.1 Проекта договора.

Таким образом, решение комиссии УФАС от 12.09.2019 № 043/01/17-8/2019 о признании факта нарушения заявителем пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в создании преимущественных условий при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации работы медицинского пункта на территории АО «Кировский шинный завод» путем внесения изменений в пункт 3.1.1 Проекта договора, так как такие действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не соответствует положениям Закона № 223-ФЗ, Закона № 135-ФЗ.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя, признав недействительным решение Управления от 12.09.2019 № 043/01/17-8/2019.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Кировской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, от уплаты государственной пошлины освобождаются, в связи с чем государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 03.07.2020 по делу № А28-16234/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                   

С.С. Волкова

Судьи    

ФИО6

ФИО1