ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-10462/2018

Дело № А40-146995/17

г. Москва

17 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.А. Чеботаревой 

судей:

В.А. Свиридова, П.В. Румянцева 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу 

ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Приуралье» Федерального дорожного агентства» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2017 по делу № А40-146995/17, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-1339) 

по заявлению ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Приуралье» Федерального дорожного агентства»

к Федеральной антимонопольной службе России

третье лицо: ПАО «Дорисс», ООО «РТС-ТЕНДЕР»

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 15.01.2018, ФИО3 по дов. от 26.03.2018, ФИО4 по дов. от 26.03.2018;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Приуралье» Федерального дорожного агентства» (далее – заявитель, Учрежедение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, ответчик) от 23.05.2017 по делу № К-620/1.

            Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание основаны на нормах действующего законодательства и имеющихся в материалах дела доказательствах.

Не согласившись с решением Арбитражного суда г. Москвы, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме. По мнению заявителя, судом не дана оценка законности или незаконности оспариваемого решения ФАС России от 23.05.2017. Ранее вынесенное предписание по данной закупке от 07.04.2017 было выполнено заявителем. 

 Представители заявителя в судебном заседании апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

 Представители ФАС России, третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. 

При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступило обращение ПАО «ДОРИСС» на действия Аукционной комиссии ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «ПРИУРАЛЬЕ» (далее - Аукционная комиссия) при проведении ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «ПРИУРАЛЬЕ» (далее - Заказчик), ООО «РТС-ТЕНДЕР» (далее -Оператор электронной площадки), Аукционной комиссией электронного аукциона на право заключения государственного контракта на строительство и реконструкция автомобильной дороги М-5 «Урал» - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска. Реконструкция автомобильной дороги М-5 «Урал» - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска на участке км 1360+000 - км 1375+000, Республика Башкортостан (II пусковой комплекс) (номер извещения 0301100012717000023) (далее - Аукцион). 

По результатам рассмотрения указанного обращения ФАС России 23.05.2017 вынесено решение по делу № К-620/17 (далее — Решение), согласно которому в действиях Заказчика выявлены нарушения части 3 статьи 63, пункта 2 части 1 статьи 64, части 5 статьи 106, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе. В действиях Аукционной комиссии выявлены нарушения части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе. Выдано предписание. 

Не согласившись с решением и предписанием ФАС России, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое заявителем решение принято в соответствии с нормами действующего законодательства и не нарушает права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ  установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований. 

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 3 ч. 63 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает три миллиона рублей, заказчик размещает в единой информационной системе извещение о проведении электронного аукциона не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе;

Рассмотрев жалобу ПАО «ДОРИС», Комиссия ФАС России установила, что в приложении № 5 документации об Аукционе размещенной в ЕИС по позиции «Шумопоглощающая панель ПТТТП» установлено: «Толщина 75; 100; 125 мм. Толщина наполнителя в панелях не менее 50 мм.». По позиции Бетон тяжелый класс В20 (М250) для выполнения работ по обустройству примыкания в одном уровне (Местный проезд) (2 пусковой комплекс) установлено: «Содержание фракций в крупном заполнителе от 5(3) до 10 мм не менее 15 не более 25 % массы; Содержание фракций в крупном заполнителе св. 10 до 20 мм не менее 20 не более 35 % массы; Содержание фракций в крупном заполнителе св. 20 до 40 мм не менее 20 не более 35 % массы».

В ФАС России ПАО «Дорис» представлена информация о технических характеристиках панелей по ТУ 5262-001-13195583-2016, согласно которым толщина наполнителя может равняться толщине панели. 

По позиции «Бетон тяжелый класс В20 (М250) для выполнения работ по водоотводу с проезжей части (2 пусковой комплекс)» ФАС установлено, что заявка ПАО «Доис» отклонена по причине несоответствия требованиям ГОСТ 26633-2012. Вместе с тем, ГОСТ 26633-2012 31.08.2016 утратил силу, в связи с чем, требовать соответствие товара утратившему силу ГОСТу является неправомерным.

Таким образом, несоответствие заявки ПАО «Дорис» требованиям документации заказчиком не доказано.

Кроме того, ФАС установлено, что ПАО «ДОРИСС», в заявке на участие в Аукционе представлена надлежащая декларация о соответствии участника Аукциона требованиям, установленным пунктами 3-5, 7, 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. Также согласно документам, представленным ПАО «ДОРИСС» в заявке на участие в Аукционе представлен надлежащий Протокол об одобрение крупной сделки (от 07.05.2017 № 7-4/1) и Приказ о вступлении в должность генерального директора (от 25.12.2014 № 01-03/148). 

Таким образом, отклонение заявки ПАО «Дорис» по основаниям представления недостоверной информации в заявке также необоснованно.

Доводы жалобы со ссылкой на п.1 ст. 66 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» несостоятельны, так как указанной нормой не регулируется образование исполнительных органов общества. 

Кроме того, ФАС России установлено, что в документации об Аукционе Заказчик устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе, помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, не предусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели технологических процессов изготовления указанных товаров, результатов испытаний, компонентного состава товаров. 

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, технологических процессов, материалах, применяемых при изготовлении такого товара. 

Таким образом, вышеизложенные действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе ненадлежащие требования к содержанию заявки на участие в Аукционе нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. 

Следовательно, Аукционной комиссией неправомерно принято решение о признании заявки ПАО «Дорис» не соответствующий требованиям документации и Закону о контрактной системе, что нарушает часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе. 

Исходя из этого, суд обоснованно согласился с выводами ФАС России о том, что в действиях заказчика и аукционной комиссии заказчика имеются нарушения Закона о контрактной системе.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не рассмотрены его требования, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как противоречат содержанию решения суда.

В ФАС России заказчиком не были представлено надлежащих доказательств невозможности существования параметров товара «Шумопоглощающая панель ПТТТП» в части толщины. Напротив, в деле имеется ответ БГТУ «ВОЕНМЕХ» им. Д.Ф. Устинова от 15.09.2017 №3/401-08, согласно которому акустические панели толщиной 100мм существуют на рынке; их производство осуществляет завод «Армакс». 

Ссылки заявителя на иную проверку судом апелляционной инстанции не принимаются, так как Закон №44-ФЗ не устанавливает ни ограничений по числу жалоб, ни ограничений по количеству проверок при проведении одной и той же закупки. В заявлении, поданном в арбитражный суд (т.1 л.д.3-8) отсутствует обоснование незаконности решения и предписания ФАС России в части выводов о неисполнении ранее выданного предписания от 07.04.2017 и приведении документации в соответствие с требованиями Закона №44-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал решение и предписание ФАС России от 23.05.2017 соответствующими действующему законодательству. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2017 по делу № А40-146995/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      И.А. Чеботарева 

Судьи:                                                                                               П.В. Румянцев 

                                                                                                           В.А. Свиридов 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.