ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

18.02.2020

                     Дело № А40-171885/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2020

Полный текст постановления изготовлен  18.02.2020

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Зверевой Е.А., Кручининой Н.А.,

при участии в судебном заседании:

от ПАО «ОГК-2» - представитель ФИО1, доверенность от 16.01.2019;

от АО «ГРУППА Е4» - представитель ФИО2 доверенность от 25.12.2019;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу 

конкурсного управляющего акционерного общества «ГРУППА Е 4» 

на определение от 23.09.2019

Арбитражного суда города Москвы, 

на постановление от 11.12.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению конкурсного управляющего акционерного общества «ГРУППА Е 4» ФИО3 о признании недействительной сделки –  зачет встречных требований между ПАО «ОГК-2» и АО «Группа Е4», оформленный заявлением от 30.10.2014, совершенный письмами № 01-601/22129 от 30.10.2014, № 01-601/22284 от 06.11.2014, применении последствий недействительности сделки,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) конкурсного управляющего акционерного общества «Группа Е4»,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016 (дата оглашения резолютивной части) открытое акционерное общество «Группа Е4» (далее – ОАО «Группа Е4», должник) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО4.

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете «Коммерсантъ» N 215 от 19.11.2016.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2018 заявление конкурсного управляющего АО «Группа Е4» ФИО4 об оспаривании сделки удовлетворено; признан недействительным зачет встречных требований между ПАО «ОГК-2» и АО «Группа Е4», оформленный заявлением от 30.10.2014, совершенный письмами N 01-601/22129 от 30.10.2014 года, N 01-601/22284 от 06.11.2014; применены последствия недействительности сделки в виде восстановления задолженности ПАО «ОГК-2» перед АО «Группа Е4» в размере 13 066 330,87 рублей по оплате строительно-монтажных работ на основании Договора генерального подряда от 29.12.2007 N 2-07 кс, восстановления задолженности АО «Группа Е4» перед ПАО «ОГК-2» в сумме 13 066 330,87 рублей по договорам займа от 29.05.2014 N 22-01/14-408, N 22-01/14-409; взыскано с ПАО «ОГК-2» в пользу АО «Группа Е4» 6 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2018  оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2018  определение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2018 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 23.09.2019, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 11.12.2019 года, отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО «Группа Е4» ФИО4 о признании недействительной сделки, а именно: зачета встречных требований, произведенного заявлением от 30.10.2014, совершенного письмами № 01-601/22284 от 06.11.2014, N 01-601/22129 от 30.10.2014 и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления задолженности ПАО «ОГК-2» перед ОАО «Группа Е4» по оплате строительно-монтажных работ на основании договора генерального подряда от 29.12.2007 N 2-07 кс в общей сумме 13 066 330 руб. 87 коп.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами конкурсный управляющий акционерного общества «ГРУППА Е 4» (далее – заявитель) обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить и направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции либо принять по делу новый судебный акт о признании сделки недействительной, применить последствия недействительности сделки.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на ошибочность выводов судов об отнесении спорной сделки к обычной хозяйственной деятельности и неправильное применение ч.2 статьи 61.4 Закона о банкротстве.

Судом в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела отзыв ПАО «ОГК-2» на кассационную жалобу.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ПАО «ОГК-2» возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Иные участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как установлено судами и следует из содержания обжалуемых судебных актов, как указывает конкурсный управляющий должника в поданном заявлении, письмом исходящий N 01-601/22129 от 30.10.2014 (входящий N 9154 от 30.10.2014) ПАО «ОГК-2» уведомило АО «Группа Е-4» о зачете взаимных требований в одностороннем порядке в порядке ст. 410 ГК РФ.

ПАО ОАО «ОГК-2» подтвердило имеющуюся задолженность перед ОАО «Группа Е4» по оплате строительно-монтажных работ на основании договора генерального подряда от 29.12.2007 N 2-07 кс, принятых в составе: счет-фактуры N E4DE4D0002372 от 29.08.2014 и акта формы КС-3 N 26 от 29.08.2014 на сумму 23 253 048 руб. 88 коп., в том числе НДС (18 %) 3 547 075 руб. 27 коп.; счет-фактуры NE4DE4D0002584 от 29.09.2014 и акта формы КС-3 N 28 от 29.09.2014 на сумму 52 972 213 руб. 27 коп., в том числе НДС (18 %) 8 080 507 руб. 11 коп.; счет-фактуры NE4DE4D0002570 от 24.09.2014 и акта формы КС-3 N 27 от 24.09.2014 на сумму 89 289 767,39 рублей, в том числе НДС (18 %) 13 620 472 руб. 95 коп.

Общая сумма неисполненных денежных обязательств перед ОАО «Группа Е4» по вышеуказанным счетам-фактурам составляла 165 515 029 руб. 54 коп., в том числе НДС (18 %) в размере 25 248 055 руб. 33 коп.

Этим же письмом ПАО «ОГК-2» произвело зачет встречных однородных требований в следующем порядке: сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-408 в размере 5 851 693 руб. 52 коп., зачтена по счет-фактуре N E4DE4D0002372 от 29.08.2014 и акту формы КС-3 № 26 от 29.08.2014 в размере 5 851 693 руб. 52 коп., в том числе НДС (18 %) 892 631,21 рублей, в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за август 2014 года, платежа в адрес ОАО «Электроцентромонтаж» в размере 24 677 395 руб. 75 коп., в том числе НДС (18 %) 3 764 348 руб. 50 коп.

Сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-408 в размере 4 505 048 руб. 31 коп., зачтена по счет-фактуре N E4DE4D0002584 от 29.09.2014 и акту формы КС-3 № 28 от 29.09.2014 в размере 4 505 048 руб. 31 коп., в том числе НДС (18%) 687 210,76 рублей, в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за сентябрь 2014 года, платежа в адрес ООО «Раритет» в размере 214 637 руб. 35 коп., в том числе НДС (18 %) 1 100 537,90 рублей;

Сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-409 в размере 494 951 руб. 69 коп., зачтена по счет-фактуре N E4DE4D0002584 от 29.09.2014 и акту формы КС-3 N 28 от 29.09.2014 в размере 494 951 руб. 69 коп., в том числе НДС (18 %) 75 501 руб. 11 коп., в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за сентябрь 2014 года, платежа в адрес ООО «Раритет» в размере 7 214 637 руб. 35 коп., в том числе НДС (18 %) 1 100 537 руб. 90 коп.;

Сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 № 22-01/14-409 в размере 2 214 637 руб. 35 коп., зачтена по счет-фактуры N E4DE4D0002570 от 24.09.2014 и акта формы КС-3 № 27 от 24.09.2014 в размере 2 214 637 руб. 35 коп., в том числе НДС (18 %) 337 826 руб. 04 коп., в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за сентябрь 2014 года, платежа в адрес ООО «ПромСтройинвест» в размере 3 326 200 руб., в том числе НДС (18 %) 507 386 руб. 45 коп. Общая сумма зачтенных требований составила 13 066 330 руб. 87 коп.

В результате проведенного зачета от 30.10.2014, произошло уменьшение размера имущества должника, могущее привести к частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Требования ПАО «ОГК-2» к должнику, погашенные в результате указанного взаимозачета возникли до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) должника, в соответствии с уведомлением о зачете, были зачтены требования ПАО «ОГК-2» по неуплаченным процентам за третий квартал (июль, август, сентябрь) 2014 года по договору займа N 22-01/14-408 от 29.05.2014 в сумме 10 356 741 руб. 83 коп. и по договору займа N 22-01/14-409 в сумме 2 709 589 руб. 04 коп. 2014 года.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды применили положения ч.2 статьи 61.4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», пункта 14 Постановления Пленума ВАС РФ № 63, признав оспоренную сделку совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции обратил внимание на представленный  отзыв ПАО «ОГК-2» в котором указано что пунктом 3.2.3.1 договора генерального подряда N 2-07кс от 29.12.2007, заключенного между должником и ПАО «ОГК-2», стороны предусмотрели, что расчет за фактически выполненные работы, принятые заказчиком по актам сдачи-приемки, осуществляется за вычетом ранее уплаченных платежей.

Пунктами 1.3 и 8.2 договора займа N 22-01/14-408 от 29.05.2014, а также пунктами 1.4 и 8.2 договора займа N 22-01/14-409 от 29.05.2014, стороны предусмотрели возможность зачета встречных требований в случае возникновения обязательств ПАО «ОГК-2» по оплате работ по договору генерального подряда N 2-07кс от 29.12.2007 (пункт договора подряда 3.2.4 «Порядок расчетов и платежей»).

Также по условиям указанных договоров предоставление займов является целевым и направлено на исполнение обязательств АО «Группа Е4» по договору генерального подряда N 2-07кс от 29.12.2007.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2016 по делу N А40-171885/2014 установлен факт расторжения договора генерального подряда N 2-07кс от 29.12.2007 на основании уведомления ПАО «ОГК-2» от 16.12.2014 N 01-903/25528.

При направлении в адрес АО «Группа Е4» оспариваемых уведомлений о зачете на общую сумму 13 066 330 руб. 87 коп. ПАО «ОГК-2» ссылалось на зачет по наступившим обязательствам по оплате работ, выполненных должником и принятых заказчиком по договору N 2-07кс от 29.12.2007 согласно актам по форме КС-3 N 26 от 29.08.2014 на сумму 5 851 693 руб. 52 коп., N 27 от 24.09.2014 на сумму 2 214 637 руб. 35 коп., N 28 от 29.09.2014 на сумму 5 000 000 руб.

Апелляционный суд указал, что считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что в настоящем споре имели место действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений, поскольку прекращаются обязательства по разным договорам - договору подряда и договору займа.

Вместе с тем апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции, с учетом указаний суда кассационной инстанции, о том, что данные сделки были совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности.

При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита. Совершение сделки в сфере, отнесенной к основным видам деятельности должника в соответствии с его учредительными документами, само по себе не является достаточным для признания ее совершенной в процессе его обычной хозяйственной деятельности (пункт 14 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63).

Апелляционный суд учел, что оба договора: как договор генерального подряда, так и договоры займа, прямо предусматривали возможность расчетов путем проведения зачета встречных однородных требований, что предоставленные займы носили целевой характер для исполнения обязательств заемщика перед контрагентами с целью исполнения обязательств по Договору генерального подряда N 2-07 кс от 29.12.2007 года, при этом размер погашенных обязательств не превышает одного процента стоимости активов должника.

Сумма сделок не превышала установленное пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве значение - один процент от стоимости активов должника.

Возможность применения положений п. 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве в отношении зачетов встречных однородных требований, произведенных в период подозрительности п. 2 статьи 61.3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» подтверждена в Определении Верховного суда РФ от 23.11.2018 N 309-ЭС18-12312(2), в Определении Верховного суда РФ от 12 ноября 2018 N 304-ЭС16-17384(14).

Положения пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве содержат прямой запрет на оспаривание на основании статьи 61.3 названного Закона такой сделки, цена которой не превышает одного процента стоимости активов должника, и которая совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника.

Так же суд апелляционной инстанции отметил, что при рассмотрении дела судом первой инстанции были правильно учтены письма должника о зачете встречных требований от 28.10.2014 N 64/исх-0554, от 23.10.2014 N АА/2054, от 22.10.2014 N АА/2041 первоначально направленные от АО «Группа Е4» в адрес ПАО «ОГК-2» с просьбой провести зачет требований по оплате выполненных работ на сумму 13 066 330 руб. 87 коп.

В свою очередь, оспариваемый конкурсным управляющим зачет по письму ПАО «ОГК-2» от 06.11.2014 N 01-601/22284 является ответом на предложение ОА «Группа-Е4» о проведении зачета, указанном в письме от 28.10.2014 N 64/исх-0554.

Таким образом, инициатором проведения спорного зачета в рамках договора генерального подряда N 2-07кс от 29.12.2007 выступало АО «Группа Е4», согласно писем должника о зачете встречных требований от 28.10.2014 N 64/исх-0554, от 23.10.2014 N АА/2054, от 22.10.2014 N АА/2041.

При направлении в адрес АО «Группа Е4» оспариваемых уведомлений о зачете на общую сумму 13 066 330 руб. 87 коп. ПАО «ОГК-2» ссылалось на письмо АО «Группа Е4» от 28.10.2014 N 64/исх-0554 о зачете по наступившим обязательствам по оплате работ, выполненных должником и принятых заказчиком по договору N 2-07кс от 29.12.2007 согласно актам по форме КС-3 N 26 от 29.08.2014 на сумму 5 851 693 руб. 52 коп., N 27 от 24.09.2014 на сумму 2 214 637 руб. 35 коп., N 28 от 29.09.2014 на сумму 5 000 000 руб.

Более того, оспариваемая сделка не привела к уменьшению конкурсной массы должника, поскольку определением суда по настоящему делу от 10.02.2016 в реестр требований кредиторов включены требования ПАО «ОГК-2» в размере суммы неотработанного аванса по договору генерального подряда N 2-07кс на 605 617 666 руб. 19 коп., которая является разницей между стоимостью выполненных работ и суммой полученных должником денежных средств.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, в связи с чем, оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов, нарушений судами норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Судами первой и апелляционной инстанций были установлены все существенные для дела обстоятельства, изучены все доказательства по делу, и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, недопустимо при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2019и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2019по делу № А40-171885/2014 – оставить без изменения, кассационную жалобу – оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий-судьяЮ.Е. Холодкова 

Судьи:Е.А. Зверева 

 

Н.А. Кручинина