Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-163093/17-121-1472

г. Москва

30 октября  2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 26 октября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 30 октября 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Председательствующего судьи  Аксеновой Е.А. 

при ведении протокола секретарем с/з ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ООО «ГАЛОКОМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 22.06.2012, 125222, Москва, ул.Рословка, д.12, корп.2, офис 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.09.2003, 107078, Москва, Мясницкий проезд, д.4, стр.1)

третье лицо: ГУП «Московский метрополитен», АО «ОТС»

о признании недействительным решения от 09.08.2017 по делу №1-00-1660/77-17

при участии: 

от заявителя  – ФИО2, по дов. от 17.04.2017 №15, паспорт

от ответчика – ФИО3, по дов. от 28.12.2016 №3-46, удостоверение

от третьего лица (ГУП «Московский метрополитен») ФИО4 по дов. от 12.05.2017 №С-03-09/237, паспорт

АО «ОТС» - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «ГАЛОКОМ» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании недействительным решения от 09.08.2017 по делу №1-00-1660/77-17

        Заявитель требования поддержал. 

        Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва. Указал, что оспариваемое решения является законным и обоснованным и не противоречит нормам действующего законодательства.

В судебное заседание не явился представитель АО «ОТС», дело рассмотрено в порядке ст.123, 156 АПК РФ в его отсутствие при наличии данных о его надлежащем извещении.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).             В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

 Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.            Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «ГалоКом» на действия организатора торгов при проведении аукциона. По мнению Общества, нарушение со стороны  организатора торгов при проведении аукциона выразилось в неправомерном проведении двух аналогичных закупочных процедур (реестровые номера 4212747, 4158109).

По результатам рассмотрения жалобы Общества, антимонопольный орган решением от 09.08.2017 признал доводы жалобы необоснованными и антимонопольным органом были сняты ограничения на размещение Аукциона, наложенные письмом Московского УФАС России от 11.07.2017 №ИШ/34466/17.

Полагая, что указанное решение не соответствует требованиям действующего законодательства, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Судом при рассмотрении настоящего спора установлено, что полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», п.5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331.

Суд полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Как уже указывалось судом ранее, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ГалоКом" на действия государственного унитарного предприятия г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (далее - организатор торгов, ГУП "Московский метрополитен"), мотивированная необоснованным проведением последним двух процедур торгов с аналогичными предметами.

Податель жалобы указывал на то, что является участником торгов на право размещения и эксплуатации модульных туалетных комплексов на территории Московского метрополитена (реестровый номер торгов 4158109), однако организатор торгов разместил извещение о проведении торгов с аналогичным предметом (реестровый номер торгов 4212747), что, по мнению ООО "ГалоКом", нарушает его права как участника вышеупомянутой процедуры и является нарушением гражданского и антимонопольного законодательства.

Рассмотрев доводы жалобы заявителя, возражения организатора торгов, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, комиссия антимонопольного органа приняла решение об отсутствии оснований для признания жалобы обоснованной.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на нарушения антимонопольным органом норм Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" и принятие оспариваемого решения государственного органа без учета всех фактических обстоятельств дела.

Заявитель указывает, что предмет аукциона с реестровым номером 4158109 совпадает с предметом аукциона с реестровым номером 4212747 - "Право на размещение и эксплуатацию модульных туалетных комплексов на территории Московского метрополитена".

Таким образом, как считает ООО "ГалоКом", процедура торгов, повторяющая первоначальный аукцион, должна быть отменена.

При этом, заявитель ссылается на ограничение конкуренции, допущенное организатором торгов, поскольку участие в двух аналогичных процедурах для хозяйствующего субъекта влечет за собой значительное увеличение расходов (увеличение размера задатка в 2 раза).

Общество полагает, что действия организатора торгов следует квалифицировать в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, как нарушение порядка определения победителя торгов.

Относительно незаконности принятого решения заявитель приводит доводы о противоречиях, которые содержатся в его описательной части, в частности ссылается на то, что у антимонопольного органа имелись основания в рамках рассмотрения жалобы ООО "ГалоКом" признать организатора торгов нарушившим антимонопольное законодательство.

Заявитель настаивает на предоставлении им исчерпывающих доказательств о нарушении организатором торгов его прав и законных интересов при проведении повторного аукциона.

Так, общество "ГалоКом" считает, что им были приведены все необходимые правовые доводы о незаконном характере действий организатора торгов.

При этом, установленные комиссией Управления различия в аукционных документациях не могут свидетельствовать о различных предметах аукционов, по мнению заявителя, так как не влияют на место размещения мобильного туалетного комплекса, что непосредственно являлось предметом аукциона.

Вместе с тем, названные доводы заявителя подлежат отклонению по следующим основаниям.

Законом о защите конкуренции (ст.ст. 17, 17.1, 18.1), нормативными актами Правительства Российской Федерации (п.5.3.19 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331) антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам.

Оспариваемое решение было вынесено комиссией в рамках рассмотрения процедуры торгов и порядка заключения договоров, то есть в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий по пресечению нарушений при осуществлении конкурентных процедур в порядке, установленном ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.1 ст.17.1 Закона о защите конкуренции, заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

В соответствии с Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса" утверждены Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции рассматриваются жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, из положений данных норм следует, что правовая защита в рамках установленной ст. 18.1  Закона о защите конкуренции    процедуры обжалования предоставляется либо непосредственному участнику торгов, либо лицу, чьи права затрагиваются допущенными в процессе проведения торгов нарушениями.

То есть, законодателем установлена специальная процедура, позволяющая уполномоченному административному органу пресечь нарушения относительно процедурных аспектов проводимых торгов при том, что данная процедура строго определяет правомочия на обжалования различных субъектов, чьи права могут быть нарушены действиями организатора таких торгов (участник торгов, обладающий правом обжалование большинства действий их организатора, иное лицо, чьи права затрагиваются в рамках спорных торгов, только при условии их нарушения путем несоблюдения порядка размещения информации или порядка доступа к торгам).

Заявитель настаивает на том, что по итогам рассмотрения его жалобы в рамках указанного юрисдикционного процесса возможно установление в действиях организатора торгов нарушения антимонопольного законодательства, в частности положений ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Ответчик в своих письменных пояснениях указал, что действительно, из положений ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции усматривается возможность установления иных нарушений действующего законодательства, в том числе, возможен и вывод о несоблюдении антимонопольных требований к торгам.

Вместе с тем, исходя из толкования данных нормативных положений следует признать, что процедура рассмотрения жалоб участников торгов (заинтересованных лиц) в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, направлена, прежде всего, не на установление фактов неправомерного объявления торгов, объявления торгов с иной, нежели чем заключение договора целью, а на установление фактов нарушения прав участников и заинтересованных лиц за счет соблюдения установленной процедуры торгов.

Данный вывод следует, в том числе, из установленных законодателем процессуальных сроков совершения (не совершения) юридически значимых действий участниками такой процедуры - суммарно процедура рассмотрения жалобы  не  должна превышать  17 дней (с учетом изготовления решения).

Следовательно, в рамках такой процедуры подлежат рассмотрению именно процедурные нарушения, устранив которые, лицо, обратившееся в антимонопольный орган, сможет принять дальнейшее участие в торгах.

Кроме того, диспозиция ст. 17 Закона о защите конкуренции описывает в себе комплекс требований, которые должны соблюдать организаторы торгов для реализации мер по недопущению ограничения или устранения конкуренции при проведении торгов, а не только те, которые возможно отнести к процедуре проведения торгов.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, заявитель полагает, что ГУП "Московский метрополитен" ограничило конкуренцию на спорных торгах путем нарушения порядка выбора их победителя, между тем, доказательств подобных действий в рамках оспариваемого им аукциона с реестровым номером 4212747 приведено не было.

Заявителем самим указывается на то, что его жалоба в рамках процедуры с реестровым номером 4158109 была признана обоснованной, организатору торгов было предписано совершить определенный перечень действий, направленных на восстановление прав и законных интересов ООО "ГалоКом", поскольку ранее антимонопольным органом были установлены факты нарушения порядка определения победителя торгов.

Вместе с тем, признавая жалобу общества необоснованной, в настоящем случае комиссия антимонопольного органа руководствовалась, прежде всего, определенными законодателем основаниями и пределами рассмотрения подобных жалоб с учетом конкретных и фактических обстоятельств данного дела.

Заявителем не оспаривается, что заявка на участие в аукционе с реестровым номером 4212747 им не подавалась, вместе с тем, доводов и оснований о невозможности в нем участвовать общество "ГалоКом" не приводит.

При этом ограничение конкуренции им усматривается в необходимости привлечения с его стороны дополнительных финансовых ресурсов в случае необходимости внесения задатка для участия в аукционе с реестровым номером 4212747.

Вместе с тем, следует признать, что такой довод, хотя и может свидетельствовать об ограничении конкуренции при проведении торгов, однако для подтверждения того, что данные подобные вынужденные для их участников действия (которые невозможно избежать) действительно ограничивают конкуренцию необходимо разрешение вопроса о злоупотреблении правом организатора торгов относительно самого факта их проведения.

Разрешение такого вопроса с безусловностью возможно в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (при наличии достаточности признаков, позволяющих антимонопольному органу начать процесс возбуждения такого дела) по правилам гл. 9 Закона о защите конкуренции, либо при достаточности доказательств в рамках процедуры рассмотрения жалоб, предусмотренной ст. 18.1 того же закона, если будет установлено, что нарушения организатора торгов направлены на изменение нормального хода торгов.

Данный правовой подход в наибольшей степени отвечает целям применения ст. 11 ГК РФ о возможности защиты прав в административном порядке только в случаях, установленных законом, поскольку каждая административная процедура по своей правовой сути отвечает исключительно тем целям, которые были поставлены перед ней законодателем, и усмотрение правоприменителя не может выходить за их пределы. В противном случае такое усмотрение привело бы уже к злоупотреблениям со стороны последнего, несмотря на возможные нарушения, допущенные подконтрольным субъектом.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что кроме разрешения вышеприведенного вопроса, необходимо также разрешить вопрос об аналогичности либо тождественности данных аукционов, поскольку по своему содержанию размещенные организатором торгов аукционные документации различаются в части характеристик предмета (модульных туалетных комплексов), на что указано в оспариваемом ненормативном правовом акте.

При этом ссылка заявителя на несущественность данных изменений и на то, что фактическим предметом рассматриваемых процедур является исключительно место размещения мобильного туалетного комплекса, как такового правового значения не имеет, ввиду невозможности в рамках ограниченной процедуры рассмотрения жалобы определить границы существенности (или несущественности) подобных положений аукционной документации.

В связи с этим, при принятии решения по итогам рассмотрения жалобы ООО "ГалоКом" антимонопольный орган исходил из отсутствия безусловных доказательств ограничения конкуренции действиями организатора торгов, не возможностью получения дополнительных доказательств такого ограничения в рамках определенной процедуры (будь то обоснованный анализ товарного рынка, конкурентных взаимоотношений на таком рынке между хозяйствующими субъектами, а также обоснованности выбора тех или иных характеристик предмета торгов).

При этом, вопреки доводам заявителя, им действительно не представлено доказательств, которые бы свидетельствовали о нарушении его прав проведением подобных торгов.

Так, заявитель не привел доказательств относительно возможного незаключения договора по результатам аукциона с реестровым номером 4158109, если он станет по его итогам победителем, при наличии процедуры аукциона, необходимость в котором ООО "ГалоКом" оспаривает.

Более того, из объяснений организатора торгов, не доверять которым на момент рассмотрения жалобы заявителя у антимонопольного органа не было правовых оснований, следует, что заключение договоров возможно по итогам проведения обоих аукционов.

Как буквально следует из объяснений предприятия, данных в ходе рассмотрения жалобы общества антимонопольному органу, им планируется одновременное проведение обеих закупок с завершением их посредством заключения договоров. В свою очередь, правовых оснований презюмировать недобросовестность организатора торгов и отсутствие намерения заключить оба соответствующих договора с последующим их исполнением у антимонопольного органа не имелось.

Оценивая доводы заявителя о противоречивом характере решения антимонопольного органа следует признать, что своего подтверждения они не находят, так как, вопреки названным доводам, в оспариваемом ненормативном правовом акте выводы о невозможности удовлетворения жалобы общества строятся на основе анализа фактических обстоятельств дела, нормы материального права применены верно.

При этом, несогласие заявителя с изложенной в решении антимонопольного органа правовой позицией о его незаконности не свидетельствуют, а желание заявителя в рамках ограниченной процедуры рассмотрения жалоб установить в ненормативном правовом акте все возможные нарушения со стороны организатора торгов о принятии неверного решения не свидетельствуют.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, ст. 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению, должны быть доказаны и указаны заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ. Вопреки   названным   положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актами антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению путем удовлетворения заявленных требований.

Вопреки ст. 65 АПК РФ, заявителем не доказано, каким нормативным правовым актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением Московского УФАС России, и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемых актов недействительными, поскольку эти акты не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

            Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения Московского УФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

             Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

            С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 4, 8, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд 

решил:

В удовлетворении требований заявления ООО «ГАЛОКОМ» о признании незаконным Решения по делу №1-00-1660/77-17 от 09.08.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, возложении на Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве обязанности выдать предписание Организатору торгов ГУП «Московский Метрополитен» о возложении обязанности отменить процедуру закупки №4212747 на право на размещения и эксплуатацию модульных туалетных комплексов на территории Московского метрополитена и все принятые в ее рамках протоколы - отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

 Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                              Е.А. Аксенова