ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-2592/2024

Дело № А40-13140/2022

г. Москва

26 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В., 

судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "АРХИТЕКТУРА И ТЕХНОЛОГИИ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2023 

по делу № А40-13140/22, 

по иску АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к ООО "АРХИТЕКТУРА И ТЕХНОЛОГИИ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ" 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

третье лицо: ООО «РК Строй» (ИНН 

<

***>) 

о взыскании,

по встречному иску о взыскании, 

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 15.06.2023,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 04.10.2023,

от третьего лица: не явился, извещен. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Политехстрой» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Архитектура и технологии в строительстве» (далее – ответчик) о взыскании 21 625 620 руб. 75 коп. задолженности, 10 792 502 руб. 38 коп. неустойки, 4 334 338 руб. 30 коп. штрафа, 590 852 руб. 80 коп. процентов, проценты за пользование чужими денежными средствами начисленные на сумму задолженности в размере 21 625 620 руб. 75 коп. за период с 18.08.2021 с учетом применения моратория рассчитанные по ключевой ставки ЦБ РФ по договору № ЕХБ-Ф-1 от 10.04.2019. 

ООО «Архитектура и технологии в строительстве» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к АО «Политехстрой» о взыскании задолженности в размере 28 825 537 руб. 52 коп., неустойки в размер 3 764 535 руб. 13 коп., неустойки по день фактического исполнения обязательств по договору № ЕХБ-Ф-1 от 10.04.2019 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «РК Строй».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2023 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы.

Также истцом заявлено требование об отказе от иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2021 по 17.08.2021 в размере 285 724 руб. 18 коп.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

По правилам части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, отказ от части заявленных требований, не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Учитывая изложенное, а так же то обстоятельство, что данный отказ заявлен уполномоченным лицом, суд апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает его, в связи с чем, производство по делу в данной части подлежит прекращению.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для ее удовлетворения на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 10.04.2019 между АО «Евро Хоум Билдинг» (подрядчик, в настоящее время АО «Политехстрой») и ООО «Артель» (субподрядчик, в настоящее время ООО «АРХТЕХСТРОЙ») был заключен договор строительного подряда № ЕХБ-А-1, согласно которому субподрядчик обязуется в установленный срок выполнить комплекс работ по газозащите в соответствии с проектной документацией (с учетом утепления и устройства перемычек) на объекте: «Строящийся многоквартирный дом. расположенный по адресу: г. Москва, мкр. Чертаново Северное, Балаклавский проспект, корпус 2 АБВ, территория, прилегающая к ОПЖР».

Сторонами была согласована ориентировочная стоимость работ по договору в размере 91 803 191 руб. 19 коп. (п. 2.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 2 к договору). 

Согласно п.3.1. договора датой окончания выполнения работ является 15.03.2020г. (дополнительное соглашение №1 к договору). 

Во исполнение условий договора (п.2.5 договора), истцом на расчетный счет ответчика был перечислен авансовый платеж в размере 94.295.178 руб. 41 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями: №2750 от 06.05.2019г. в размере 3 000 000 руб., №3582 от 22.05.2019г.в размере 15 000 000 руб., №6859 от 17.07.2019г. в размере 20 000 000 руб., №9748 от 15.08.2019г. в размере 30 000 000 руб., №20480 от 25.12.2019г. в размере 20 000 000 руб., №5022 от 21.02.2020г. в размере 6 295 178 руб. 41 коп. 

В период с 24.09.2019г. по 30.12.2019г. субподрядчик передал, а подрядчик принял работы на сумму 52 459 820 руб.06 коп., что подтверждается подписанными сторонами актом КС-2 №1 от 30.12.2019г., справкой КС-3 №1 от 30.12.2019г. 

Согласно п. 14.5. договора подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора в случае просрочки субподрядчиком срока начата или окончания выполнения работ, а также промежуточных сроков более чем на десять календарных дней. 

Договор считается расторгнутым через пять дней с даты направления уведомления об одностороннем отказе от исполнения Договора. 

В связи с существенным нарушением сроков выполнения работ, истцом в адрес ответчика было направлено уведомление №603-и-ЦО от 12.04.2021г. о расторжении договора в порядке ст.715 ГК РФ (не получено адресатом РПО 12300148015573/РПО 12300148015610).

В силу п.1 ст.450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст.310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (п.2 ст.450.1 ГК РФ). 

Ссылаясь на то, что результат работ был сдан ООО «АРХТЕХСТРОЙ» обратилось в суд со встречным иском. 

Как указывает субподрядчик, им выполнены работы в сумме 123.120.715 руб. 93 коп., однако ответчик выполненные работы оплатил частично на сумму 94.295.178 руб. 41 коп., задолженность составляет 28.825.537 руб. 52 коп. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022 судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено АНО «Судебная экспертиза» эксперту ФИО4, предупрежденному об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Согласно представленного экспертного заключения по результатам исследования сметной, технической и исполнительной документации, представленной на экспертное исследование определен, объем фактически выполненных работ силами ООО «АРХТЕХСТРОЙ» на объекте «Комплекс работ по газозащите в соответствии с проектной документацией на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> вл.33, корпус 2АБВ» в рамках Договора строительного подряда № ЕХБ-А-1 от 10.04.2019г. 

При выявлении объемов фактически выполненных работ, выполненных силами ООО «АРХТЕХСТРОЙ» в рамках договора строительного подряда № ЕХБ-А-1 от 10.04.2019г. основанных на анализе предоставленной технической и исполнительной документации установлено, что объёмы и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ частично не соответствуют объемам и видам работ, указанным в предоставленных актах о приемке выполненных работ, подписанных в одностороннем порядке. 

В актах о приемке выполненных работ, унифицированной формы КС-2, имеется ряд работ, с неподтверждёнными объемами работ, а также часть работ, выполнена за рамками согласованного сторонами договора строительного подряда № ЕХБ-А-1 от 10.04.2019. 

При выявлении объемов и стоимости фактически выполненных работ, выполненных силами ООО «АРХТЕХСТРОЙ» в рамках договора строительного подряда № ЕХБ-А-1 от 10.04.2019г. установлено: 

Объем выполненных работ, предъявленных ООО «АРХТЕХСТРОЙ» в акте по форме КС-2 №2 от 20.11.2020 в размере 29 665 364,23 рублей, частично не соответствует объему работ, указанному в исполнительной документации, предъявленной в материалах дела. 

Стоимость фактически выполненных работ, предъявленных ООО «АРХТЕХСТРОЙ» в акте по форме КС-2 №2 от 20.11.2020 составляет 27 807 884,17 рубля с учетом НДС, в том числе: 20 749 917,54 выполненных в рамках договора строительного подряда №ЕХБ-А-1 от 10.04.2019г; 7 057 966,62 рублей дополнительных работ, выполненных за рамками Договора №ЕХБА-1 от 10.04.2019и утвержденной к нему локальной смете №02-13-80.

Объем выполненных работ, предъявленных ООО «АРХТЕХСТРОЙ» в акте по форме КС-2 №3 от 20.11.2020 в размере 43 234 031,26 рублей, соответствует объему работ, указанному в исполнительной документации, предъявленной в материалах дела. 

Стоимость фактически выполненных работ, предъявленных ООО «АРХТЕХСТРОЙ» в акте по форме КС-2 №2 от 20.11.2020 составляет 43 234 031,26 рубля, с учетом НДС, при этом все заявленные работы являются дополнительными, выполненными за рамками договора строительного подряда № ЕХБ-А-1 от 10.04.2019 и утвержденной к нему локальной смете № 02-13-80. 

Каждый из подрядчиков - ООО «АРХТЕХСТРОЙ» и его исполнители ООО «Экологические технологии», ООО «Строй Эра» и ООО «Наследие» и его исполнители ООО Эко Мусора-НЭТ», ООО «Армак» выполняющий работы на Объекте осуществлял работы по вывозу и утилизации разработанного ими грунта. 

Каких-либо задвоений объемов работ между разными Подрядчиками, осуществляющими аналогичные работы на объекте не выявлено. 

Отчетный период, указанный в акте №2 от 20.11.2020 с января 2020 года по ноябрь 2020 года, не согласуется с периодом вывоза грунта с Объекта - 2019 год, что указывает на некорректность составления исполнительной документации, но не влияет на сам факт выполнения работ. 

Каких-либо задвоений объемов работ между разными Подрядчиками, осуществляющими аналогичные работы на Объекте не выявлено. 

Все заявленные работы, указанные в акте по форме КС-2 №3 от 20.11.2020 на сумму 43 234 031,26 рубля, с учетом НДС, являются дополнительными, выполненными за рамками Договора строительного подряда №ЕХБ-А-1 от 10.04.2019 и утвержденной нему локальной смете № 02-13-80. 

Суммарный объем фактически выполненных работ предъявленных ООО «Архтехстрой» по акту по форме КС-2 № 2 от 20.11.2020 к Договору от 10.04.2019 № ЕХБ-А-1 и аналогичных работ, выполненных ООО «Наследие» (ИНН 

<

***>) и предъявленных в акте по форме КС-2 № 91 от 18.12.2019 по договору от 05.06.2019 № ЕХБ-НОПЖР/1, произведенных по разделу 02-13-80 «(Комплексные мероприятия по устройству газозащиты ОПЖР» не превышает объема работ предусмотренного локальной сметой № 02-13-80 «Комплексные мероприятия по устройству газозащиты ОПЖР№, что свидетельствует об отсутствии задвоений работ. 

По результатам исследования сметной, технической и исполнительной документации, представленной на экспертное исследование определен, объем фактически выполненных работ силами ООО «Архтехстрой» на объекте «Комплекс работ по газозащите в соответствии с проектной документацией на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> вл.33, корпус в рамках Договора строительного подряда № ЕХБ-А-1 от 10.04.2019г., и представлен в Приложении № 1.

При выявлении объемов и стоимости фактически выполненных работ, выполненных силами ООО в рамках Договора строительного подряда № ЕХБ-А-1 от 10.04.2019г. установлено: стоимость фактически выполненных ООО «Архтехстрой» работ согласно актам по форме КС-2 №1 от 30.12.2019 г., №2 от 20.11.2020 г., №3 от 20.11.2020г. исходя из расценок, согласованных сторонами в локальной смете №02-13-80 к договору строительного подряда № ЕХБ-А-1 от 10.04.2019 г., составляет 72 828 718,05 рублей, с учетом НДС. 

Стоимость фактически выполненных ООО «АРХТЕХСТРОЙ» работ согласно актам по форме КС-2 № 1 от 30.12.2019 г., № 2 от 20.11.2020 г. № 3 от 20.11.2020г. в не рамках договора строительного подряда № ЕХБ-А-1 от 10.04.2019 г., составляет 50 291 997,88 рублей, с учетом НДС.

Принимая во внимание, что предметом спора является взыскание неосновательного обогащения и встречные о задолженности за выполненные работы, при этом заказчик оспаривает факт выполнения подрядчиком работ, подрядчик надлежащим образом не доказал факт выполнения спорных работ, и, соответственно, наличие у заказчика задолженности.

В соответствии с п.2.2. цена договора подлежит уточнению после получения положительного заключения экспертизы по результатам проверки уполномоченной организацией сметной стоимости строительства (Смета). 

Окончательная цена Договора составляет сумму равную 92,5% от общей стоимости работ по договору, определенной в смете, подтвержденной положительным заключением уполномоченной организации, является предельной ценой и не подлежит изменению. 

08.02.221г. Государственным автономным учреждением города Москвы «Московская государственная экспертиза» (МОСГОСЭКСПЕРТИЗА) по результатам оценки сметной стоимости выдано заключение №80-21/МГЭ/77-9352/20-(0)-0 о соответствии расчетов, содержащихся в сметной документации, нормативам в области сметного нормирования и ценообразования. 

Согласно представленной на экспертизу локальной смете №02-13-80 окончательная цена работ, в том числе, поименованных в представленном Истцом по встречному иску в материалы дела в обоснование своих требований акте КС-2 от 30.12.2019 №1, акте КС-2 от 20.11.2020 № 2, не может превышать 43 343 383,07 рублей (с учетом коэффициента снижения 7,5 % и НДС 20 %). 

Первоначально заявленный размер основного долга (41 835 358,35 рублей) составил разницу между произведенным авансированием (94 295 178, 41 рублей) и сданными Ответчиком работами по акту КС-2 №1 от 30.12.2019, справкой КС-3 №1 от 30.12.2019 (52 459 820, 06 рублей). 

В силу заключения и разделительных ведомостей, предъявленных в материалы дела, АО «Политехстрой» принимает выполненные ответчиком работы по акту КС-2 №2 от 20.11.2020 на сумму 20 749 917, 54 рублей. 

Настоящие работы выполнены в рамках договора от 10.04.2019 № ЕХБ-А-1 и утвержденной к нему Смете. 

Таким образом, сумма неотработанного аванса на стороне ООО «АРХТЕХСТРОЙ» составила 21.625.620 руб. 75 коп. (94 835 358, 35 - 73 209 737, 60 (52 459 820, 06 + 20 749 917, 54). 

Согласно пу.1 ст.743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с подрядчиком, а формой такого согласования с учетом условий договора и п.1 ст.452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору.

Ответчик не согласовал выполнение дополнительных работ с Истцом (относительно части акта КС-2 в размере 7 057 966,62 рублей и акта КС-2 № 3 от 20.11.2020 в размере 43 234 031,26 рублей) в нарушение императивных условий договора (п.п.2.3, 2.5, 13.3., 15.1., 16.3.), регламентирующих заблаговременное предупреждение подрядчика, согласование стоимости, сроков и порядка производства работ через обязательное подписание дополнительного соглашения к договору до начала их производства. 

Порядок подписания дополнительного соглашения строго регламентирован условиями договора и не допускает выполнение работ без предварительного согласования с заказчиком всех его условий (п.п.2.3, 2.5, 13.3, 15.1, 16.3 договора). 

Истцом доказательств согласования в установленном договором порядке выполнения им дополнительных работ не представлено. 

Ссылка на дополнительное соглашение № 3 к договору некорректна по причине его не подписания сторонами, которое к тому же было направлено позже даты окончания работ по договору, более чем на 8 (восемь) месяцев, одновременно с приложенными к нему актами выполненных работ, не согласованных сторонами (дополнительными работами). 

Таким образом, договор не предусматривает иного способа согласования дополнительных работ кроме заблаговременного согласования и подписания сторонами дополнительного соглашения до начала их выполнения, более того содержит оговорку об оплате самовольно выполненных работ за свой счет, в случае их несогласования с Истцом в установленном договором порядке (п. 2.5 договора). 

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что у ООО «АрхТехСтрой» отсутствуют основания для предъявления в адрес АО «Политехстрой» к оплате работ в сумме 50 291 997,88 рублей, в том числе по акту КС-2 № 2/справке КС-3 № 2 от 20.11.2020 в размере 7 057 966,62 рублей и работ по акту КС-2 № 3/справке КС-3 №3 от 20.11.2020 в размере 43 234 031,26 рублей.

Ответчик направил акты выполненных работ КС-2 №2 от 20.11.2020 и КС-2 №3 от 20.11.2020 по истечении более восьми месяцев с даты окончания выполнения работ (15.03.2020) по договору (истцом получены не были), а по существу передал полный комплект документов только в ходе судебного разбирательства по делу, следовательно, работы, указанные в спорных актах, в установленном порядке Истцу не передавались, к приемке не предъявлялись и подтверждают позицию Истца о том, что дополнительные работы субподрядчик (Ответчик) с Подрядчиком (Истец) не согласовал. 

В соответствии с п.1.1 договора №ЕХБ-А-1 от 10.04.2019 субподрядчик (ООО «АрхТехСтрой»/Ответчик) обязуется в установленный срок выполнить комплекс работ по газозащите в соответствии с проектной документацией (с учетом утепления и устройства перемычек на объекте. 

По состоянию на 15.03.2020 Истцом приняты работы по акту КС-2 №1 от 30.12.2019 на сумму 52 459 820 руб. 06 коп. иные работы в адрес АО «Политехстрой» (Подрядчик) не поступили. 

В соответствии с пунктом 5.1 договора ежемесячно до 20 (двадцатого) числа отчетного месяца выполнения работ, Субподрядчик обязуется представлять Подрядчику акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) за фактический выполненный объем работ и справки о стоимости выполненных работах и затратах (форма № КС-3) с приложением счет-фактуры, счета на оплату, исполнительной документации, подписанной уполномоченным лицом (руководителем, либо лицом, действующим на основании доверенности) со стороны Субподрядчика с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам. 

Документы представляются непосредственно в секретариат Подрядчика с сопроводительным письмом, где регистрируются в журнале входящей документации или посредством почтового отправления ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении. 

Переданные иным способом документы не считаются направленными и полученными (п. 5.3 договора). 

Односторонние акты по форме КС-2 №2 от 20.11.2020, КС-2 №3 от 20.11.2020, по информации от Ответчика, предположительно были направлены Ответчиком в адрес Истца посредством почтового отправления (данные о прохождении почтового отправления, его месте нахождения и доставки до адресата отсутствуют на сайте Почты России). 

Кроме того, предполагаемая Ответчиком дата отправки документов находится за установленным договором сроком прекращения выполнения работ – 15.03.2020 (ДС №1 к договору), а именно 20.11.2022. 

Более того, указанные документы (почтовое отправление) не были доставлены Истцу. 

По факту отправки почтового отправления от почты России получен официальный ответ от 18.10.2022 №6-5.1.3-45-102/19653698 о допущенном сбое в централизованной системе обработки и продвижения почтовых отправлений, таким образом, судьба этого отправления установлена не была. Факт получения комплекта актов КС-2, справок КС-3 и иной документации ранее многократно был опровергнут Истцом, что подтверждается материалами дела. 

Следовательно, вышеуказанные акты и иная документация по окончании работ в нарушение условий п.5.3 договора в адрес истца не направлялись, также отсутствуют доказательства, свидетельствующие об уведомлении истца о готовности к сдаче результата выполненных работ, доказательства обратного в материалы дела не представлены. 

Таким образом, акты КС-2 № 2,3 от 20.11.2020 были получены истцом только в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, то есть в нарушение условий п.5.3 договора, также необходимо учитывать, что договор к тому моменту был расторгнут (17.05.2021 - истечение срока хранения уведомления по юридическому адресу ответчика/РПО 12300148015610). 

Учитывая, что на дату расторжения договора обязательства по договору ответчиком в полном объеме не исполнены, то в данном случае имеет место неосновательное обогащение. 

Как следует из п.1 ст.1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 ГК РФ.

Ответчик, как в период действия договора так и после получения уведомления о прекращении договора не обратился к истцу с требованием осуществить приемку выполненных работ. 

Учитывая, что доказательств выполнения работ не представлено, как не представлено несение расходов в связи с исполнением договора, учитывая, что договор расторгнут, то денежные средства перечисление в качестве аванса ответчиком не отработаны, доказательств обратного не представлено, в связи с чем требования о взыскания неосновательного обогащения подлежит удовлетворению. 

Истец просит взыскать пени в размере 10.792.502 руб. 38 коп. за нарушение договорных обязательств, в том числе, за нарушение срока окончания выполнения работ, предусмотренные п.12.2 договора в размере 0,1% от цены договора (43.343.383 руб. 07 коп. после получения положительного заключения экспертизы) за каждый день просрочки до факта фактического исполнения обязательств. 

В соответствии с п.12.3. договора в случае просрочки выполнения работ по договору более чем на 10 календарных дней, субподрядчик обязан уплатить подрядчику штраф в размере 10% от цены договора. Размер штрафа, составляет 4.334.338 руб. 30 коп. 

В соответствии с п.1 ст.329, п.1 ст.330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Представленный истцом расчет неустойки судом проверен, признан верным.

Ответчиком заявлено о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки.

Учитывая компенсационный характер неустойки, значительный размер неустойки, установленный Контрактом, суд первой инстанции посчитал возможным применить норму ст. 333 ГК РФ, взысканию подлежит неустойка в размере 2 698 126 руб. и штраф 433 433 руб. 83 коп.

Кроме того, истец считает, что на сумму удерживаемого аванса после расторжения договора подлежат уплате проценты за пользование денежными средствами в соответствии с п.2 ст.1107 ГК РФ. 

Согласно расчету истца размер начисленных процентов за пользование чужими денежными средствами (на сумму удерживаемого аванса) в соответствии со ст. 395 ГК РФ составил по расчету истца 590.852руб. 80 коп. 

В соответствии со ст.1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст.395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. 

Кроме того, истец просит дальнейшее взыскание процентов производить путем начисления на сумму неосновательного обогащения в размере 21.625.620 руб. 75 коп. за период с 18.08.2021г. по день ее фактической оплаты с применением ключевой ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды. 

В силу п. 48 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам ст. 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. 

Размер процентов за пользование чужими денежными средствами судом проверен, признан правильным и соответствующим последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, подлежащим взысканию с ответчика в судебном порядке. 

Учитывая, что факт неисполнения обязательства по договору подтвержден материалами дела, требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворены.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Ответчик не согласовал выполнение дополнительных работ с истцом (относительно части акта КС-2 в размере 7 057 966,62 рублей и акта КС-2 № 3 от 20.11.2020 в размере 43 234 031,26 рублей) в нарушение императивных условий договора (пункты 2.3, 2.5, 13.3., 15.1., 16.3.), регламентирующих заблаговременное предупреждение Подрядчика, согласование стоимости, сроков и порядка производства работ через обязательное подписание дополнительного соглашения к договору до начала их производства.

Согласно пункту 2.3 Договора в случае выявления в процессе выполнения работ необходимости производства дополнительных работ (дополнительных объемов работ), не учтенных в проектной и рабочей документации и/или в Договоре и по этой причине в превышении определенной приблизительно цены Договора, Субподрядчик обязан своевременно предупредить об этом Подрядчика, а также согласовать с Подрядчиком стоимость, сроки и порядок оплаты этих работ. Такое согласование должно быть произведено Сторонами до начала производства работ и подтверждено дополнительным соглашением к Договору.

В соответствии с пунктом 2.5. Договора изменение стоимости работ по договору по инициативе Субподрядчика производится только на основании дополнительного соглашения к договору. Самовольное превышение Субподрядчиком объемов работ, не предусмотренное договором или дополнительным соглашением к договору, оплачиваются Субподрядчиком за свой счет.

Любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена подписанным между Сторонами дополнительным соглашением к настоящему договору (п. 13.3. Договора).

В силу пункта 15.1. Договора спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения настоящего договора, разрешаются Сторонами путем переговоров, и возникшие договоренности в обязательном порядке фиксируются дополнительным соглашением Сторон (или протоколом), становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью настоящего договора.

Любая договоренность между Сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена Сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения (п. 16.3. Договора).

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» субподрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, Субподрядчик (ответчик) должен был приостановить работы до подписания сторонами дополнительного соглашения № 3.

Ответчик, являясь профессиональным участником правоотношений, должен был предвидеть возможные риски, связанные с выполнением работ, не предусмотренных ни договором, ни дополнительными соглашениями к нему, и, приступая к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении объема работ и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договоров в связи с увеличением объема работ без увеличения цены), Субподрядчик тем самым выражает согласие на выполнение измененного объема работ в пределах цены договора.

Из совокупности положений пункта 5 статьи 709 ГК РФ и пункта 3 статьи 743 ГК РФ следует, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац второй пункта 3 статьи 743 ГК РФ).

При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Порядок подписания дополнительного соглашения строго регламентирован условиями договора и не допускает выполнение работ без предварительного согласования с Заказчиком всех его условий (пункты 2.3, 2.5, 13.3, 15.1, 16.3 договора).

Истцом доказательств согласования в установленном договором порядке выполнения им дополнительных работ не представлено. 

Ссылка на дополнительное соглашение № 3 к договору некорректна по причине его не подписания сторонами, которое к тому же было направлено позже даты окончания работ по договору, более чем на 8 (восемь) месяцев, одновременно с приложенными к нему актами выполненных работ, не согласованных сторонами (дополнительными работами).

Таким образом, договор не предусматривает иного способа согласования дополнительных работ кроме заблаговременного согласования и подписания сторонами дополнительного соглашения до начала их выполнения, более того содержит оговорку об оплате самовольно выполненных работ за свой счет, в случае их несогласования с Истцом в установленном договором порядке (п. 2.5 договора).

При вышеуказанных обстоятельствах, у ООО «АрхТехСтрой» отсутствуют основания для предъявления в адрес АО «Политехстрой» к оплате работ в сумме 50 291 997,88 рублей, в том числе по акту КС-2 № 2/справке КС-3 № 2 от 20.11.2020 в размере 7 057 966,62 рублей и работ по акту КС-2 № 3/справке КС-3 №3 от 20.11.2020 в размере 43 234 031,26 рублей.

Ответчик направил акты выполненных работ КС-2 №2 от 20.11.2020 и КС-2 №3 от 20.11.2020 по истечении более 8 (восьми) месяцев с даты окончания выполнения работ (15.03.2020) по договору, следовательно, работы, указанные в спорных актах, в установленном порядке истцу не передавались, к приемке не предъявлялись и подтверждают позицию истца о том, что дополнительные работы Субподрядчик (ответчик) с Подрядчиком (истец) не согласовал.

В соответствии с п. 1.1 договора №ЕХБ-А-1 от 10.04.2019 Субподрядчик (ООО «АрхТехСтрой «/Ответчик) обязуется в установленный срок выполнить комплекс работ по газозащите в соответствии с проектной документацией (с учетом утепления и устройства перемычек на объекте.

Сроком окончания выполнения работ является - 15.03.2020 (п. 3.1 договора).

По состоянию на 15.03.2020 истцом приняты работы по акту КС-2 №1 от 30.12.2019 на сумму 52 459 820 руб. 06 коп. иные работы в адрес АО «Политехстрой» (Подрядчик) не поступили.

В соответствии с пунктом 5.1 договора ежемесячно до 20 (двадцатого) числа отчетного месяца выполнения работ, Субподрядчик обязуется представлять Подрядчику акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) за фактический выполненный объем работ и справки о стоимости выполненных работах и затратах (форма № КС-3) с приложением счет-фактуры, счета на оплату, исполнительной документации, подписанной уполномоченным лицом (руководителем, либо лицом, действующим на основании доверенности) со стороны Субподрядчика с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Документы представляются непосредственно в секретариат Подрядчика с сопроводительным письмом, где регистрируются в журнале входящей документации или посредством почтового отправления ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении. Переданные иным способом документы не считаются направленными и полученными (п. 5.3 договора).

Односторонние акты по форме КС-2 №2 от 20.11.2020, КС-2 №3 от 20.11.2020, по информации от Ответчика, предположительно были направлены Ответчиком в адрес Истца посредством почтового отправления (данные о прохождении почтового отправления, его месте нахождения и доставки до адресата отсутствуют на сайте Почты России). Кроме того, предполагаемая Ответчиком дата отправки документов находится за установленным договором сроком прекращения выполнения работ - 15.03.2020 (ДС №1 к договору), а именно 20.11.2022. Более того, указанные документы (почтовое отправление) не были доставлены Истцу. По факту отправки почтового отправления от почты России получен официальный ответ от 18.10.2022 №6-5.1.3-45-102/19653698 (листы дела 98-101 том № 11) о допущенном сбое в централизованной системе обработки и продвижения почтовых отправлений, таким образом судьба этого отправления установлена не была. Факт получения комплекта актов КС-2, справок КС-3 и иной документации ранее многократно был опровергнут Истцом, что подтверждается материалами дела.

Следовательно, вышеуказанные акты и иная документация по окончании работ в нарушение условий пункта 5.3 договора в адрес Истца не направлялись, также отсутствуют доказательства, свидетельствующие об уведомлении Истца о готовности к сдаче результата выполненных работ, доказательства обратного в материалы дела № А40-13140/22-143-99 не представлены.

Таким образом, акты КС-2 №№2,3 от 20.11.2020 были получены Истцом в нарушение условий пункта 5.3 договора.

Судебная экспертиза по делу № А40-13140/22-143-99 дала исчерпывающие ответы на все поставленные судом вопросы, были исследованы Договор, локальные сметы, комплект Актов - КС-2, комплект исполнительной документации и акт разграничения, что свидетельствует об обоснованности и достоверности сделанных им выводов на базе общепринятых научных и практических данных, позволяющих сделать однозначные выводы по предмету спора.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы по делу, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Дополнительная экспертиза назначается по результатам оценки заключения первоначальной экспертизы в совокупности с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

При этом, вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Доводы ходатайства о назначении дополнительной экспертизы обусловлены несогласием с выводами эксперта.

Однако, экспертное заключение является одним из доказательств по делу и не имеет преимущества перед другими доказательствами. При этом, суд учитывает, что противоречия в выводах эксперта по настоящему делу отсутствуют, приведенные заявителем ходатайства обстоятельства, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

По своему содержанию заключение эксперта носит последовательный, однозначный и непротиворечивый характер, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, о чем в материалах дела имеется расписка. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что каких-либо доказательств, позволяющих усомниться в правильности и обоснованности заключения эксперта, либо усомниться в объективности эксперта при проведении экспертизы и составлении заключения, материалы дела не содержат.

Кроме того, представленные возражения относительно экспертного заключения, заявлены лицом, не обладающим специальными познаниями для возможности рецензирования экспертного заключения и фактически сводятся к несогласию кредитора с выводами, изложенными в экспертном заключении.

Также, суд обращает внимание и на соблюдение всех процессуальных аспектов, а именно на то обстоятельство, что в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации эксперт предупреждался судом за дачу заведомо ложного заключения, а в соответствии с частью 4 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Учитывая, что заключение эксперта в полном объеме содержит ответы на ряд поставленных вопрос суда, исходя из положений части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Ссылка ответчика на экономическую ценность для АО «Политехстрои»,не подтверждается материалами дела.

При отсутствии в материалах дела письменных доказательств, прямо свидетельствующих о том, что истец/Подрядчик дал ответчику/Субподрядчику указание выполнить дополнительные работы (отсутствуют), нельзя делать допущение, что истец дал ответчику согласие, оплатить дополнительные работы.

В письменных объяснениях ответчик неоднократно ссылается на «прямую экономическую выгоду» от Заказчика в виде оплаты по актам КС-2 № 2 от 20.11.2020, КС-2 № 3 от 20.11.2020, не представляя каких-либо доказательств этому факту, в свою очередь, в настоящем деле не представлено ни одного документа, исходящего от истца к ответчику, которым бы он предлагал Субподрядчику выполнить дополнительные работы и тем более гарантировал их оплату.

При указанных обстоятельствах, у ООО «АрхТехСтрой» отсутствуют основания для предъявления в адрес АО «Политехстрои» к оплате работ в сумме 50 291 997,88 рублей, в том числе по акту КС-2 № 2/справке КС-3 № 2 от 20.11.2020 в размере 7 057 966,62 рублей и работ по акту КС-2 № 3/справке КС-3 №3 от 20.11.2020 в размере 43 234 031,26 руб.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 49, 150, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказ АО «Политехстрой» от иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2021 по 17.08.2021 в размере 285 724 руб. 18 коп.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2023 года по делу № А40-13140/2022 в указанной части отменить и производство по делу в этой части прекратить.

В остальной обжалуемой части решение арбитражного суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      Е.В. Бодрова 

 

Судьи:                                                                                               О.Н. Семикина 

 

 В.И. Тетюк