ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-2965/2023

Дело № А40-29179/22

г. Москва

13 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Е.В.,  

судей Головачевой Ю.Л., Назаровой С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 от 11 января 2023 года 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2022 года по делу №А40- 29179/22 о включении требований ООО "МСМ" в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере: 27 428 978,29 руб. 12 273 094,00 руб.

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ФИО2

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО3 по доверенности от 23 ноября 2021 года;

от ООО «МСМ» - ФИО4 по доверенности от 15 марта 2022 года. 

Иные лица не явились, извещены. 

 

УСТАНОВИЛ:

Определением от 01 июня 2022 года заявление кредитора признано обоснованным, в отношении ФИО2 введена процедура реструктуризации долгов, финансовым управляющим утверждена кандидатура ФИО5. 

Сообщение о введении в отношении должника процедуры опубликовано в Газете "Коммерсантъ" 04 июня 2022 года. 

01 августа 2022 года поступило заявление ООО "МСМ" о включении требований в реестр требований кредиторов должника в размере 99 609 439,29 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2022 года включены требования ООО "МСМ" в третью очередь реестра требований кредиторов должника в общем размере 39 702 072, 29 руб. В остальной части заявления о включении в реестр требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным, ФИО2 (далее - апеллянт) обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять новый, которым отказать в удовлетворении требований кредитора в полном объеме.

В материалы дела от финансового управляющего поступил отзыв по доводам жалобы.

Апеллянт поддерживает жалобу.

Кредитор по доводам апелляционной жалобы возражает. 

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "МСМ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (перечисления) по налогам и сборам за период с 01 января 2016 года по 31 декабря 2018 года.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение №05-15/9726 от 30 декабря 2021 года, в соответствии с которым общество «МСМ» привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 12 273 094 руб., доначислены налоги на сумму 59 907 367 руб., в том числе налог на прибыль организаций в размере 31 530 193 руб., налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 28 377 174 руб., начислены пени в сумме 27 428 978,29 руб.

Согласно решению в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, статей 169, 171, 172, 252 НК РФ обществом необоснованно уменьшена налоговая база по налогу на прибыль организации, а также занижен налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате, на сумму вычетов по взаимоотношениям с ООО «Бизнес Партнер», ООО «Бизнес Профи», ООО Технопрогресс» и ООО «Ферроком».

Решение от 30 декабря 2021 года № №05-15/9726 обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы по городу Москве в апелляционном порядке. 

Апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения (решение УФНС России по городу Москве № 21-10/048939@ от 26 апреля 2022 года), что послужило основанием для обращения ООО «МСМ» в суд с заявлением к ИФНС России №26 по городу Москве о признании недействительным решения №05-15/9726 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30 декабря 2021 года. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2022 года по делу№А40-119530/22 в удовлетворении заявления отказано.

Как усматривается из материалов дела, решением №05-15/9726 от 30 декабря 2021 года налогового органа установлено, что ООО «МСМ» в проверяемом периоде осуществляло деятельность в области поставок и обслуживания оборудования лучевой радиотерапии, основными заказчиками работ (услуг) ООО «МСМ» выступали муниципальные учреждения (больницы, государственные онкологические центры) и частные онкологические медицинские центры. 

В проверяемом периоде генеральным директором ООО «МСМ» являлись: ФИО2 с 12 ноября 2015 года по 30 ноября 2017 года, ФИО6 с 01 декабря 2017 года по 06 февраля 2019 года, ФИО7 с 29 января 2019 года по 21 июня 2020 года, ФИО8 с 22 июня 2020 года, ФИО9 с 14 июля 2020 года, ФИО10 с 01 декабря 2020 года по настоящее время.

Учредителями ООО «МСМ» являются: ФИО11 (доля участия 239 552 руб.), ФИО12 (доля участия 3 648 руб.). 

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлены лица, аффилированные с ООО «МСМ»: АО «МСМ-Медимпэкс» (генеральный директор - ФИО13, учредитель - ФИО11); ООО «Технологии Радиотерапии» (генеральный директор ФИО7) (согласно сведениям 2-НДФЛ в проверяемом периоде являлся получателем дохода в ООО «МСМ»), учредитель - ФИО11);  НБО Фонд развития новых медицинских технологий (генеральный директор - ФИО7 (согласно сведениям 2-НДФЛ в проверяемом периоде являлся получателем дохода в ООО «МСМ»), учредитель - ФИО11). 

Для выполнения обязательств перед заказчиками ООО «МСМ» заключены договоры на поставку оборудования (товара) с ООО «Бизнес Партнер», ООО «Бизнес Профи», ООО «Техпрогресс» и ООО «Ферроком». 

По результатам проведенных контрольных мероприятий в отношении спорных контрагентов Инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности реального осуществления спорными контрагентами операций с учетом времени, места нахождения имущества и объема материальных ресурсов, необходимых для оказаний услуг, значащихся предметом договоров, заключенных с Обществом, а также об отсутствии у указанных организаций необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств; спорные контрагенты в проверяемом периоде исчислены налоги в минимальном размере. По результатам анализа движения денежных средств, перечисленных от ООО «МСМ» в адрес ООО «Бизнес Партнер», ООО «Бизнес Профи», ООО «Техпрогресс», ООО «Ферроком», а также далее по цепочке контрагентов, установлено отсутствие платежей за покупку медицинского оборудования. Все денежные средства в дальнейшем уходили с изменением назначения платежа или обналичивались через пластиковые карты. 

Также установлено, что в банковских выписках спорных контрагентов отсутствуют свойственные для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности платежи, такие как: оплата аренды офиса и/или склада, оплата хозяйственных расходов (обслуживание офиса, закупка канцелярии, покупка питьевой воды, прочие хозяйственные расходы). Все перечисления носят транзитный характер. 

В рамках статьи 90 НК РФ Инспекцией привлечен в качестве свидетеля генеральный директор ООО «МСМ» ФИО2 (протокол допроса б/н от 12 ноября 2019 года), из показаний которого следовало, что ООО «МСМ» создано в целях перевода бизнеса ЗАО «МСМ-Медимпэкс» в случае прекращения своей деятельности. Фактическим собственником ООО «МСМ» и ЗАО «МСМ-Медимпэкс» является ФИО11, который в конце 2016 года озвучил, что компания ООО «МСМ» платит очень много налогов и как следствие недополучает денежные средства в виде прибыли. В связи с чем одним из сотрудников Коллегии адвокатов города Москвы Столичный дом Права в целях уменьшения налоговой нагрузки были предоставлены первичные документы (счета-фактуры, договоры) с ООО «Бизнес Профи», ООО «БизнесПартнер», ООО «Техпрогресс» и ООО «Ферроком». 

ФИО2 сообщил, что весной 2015 года в ЗАО «МСМ-Медимпэкс» проводилась инвентаризация, по результатам которой выявлено большое количество оборудования, завезенного в «серую». Данное оборудование ФИО11 перевел из ЗАО «МСМ-Медимпэкс» в ООО «МСМ» для того, чтобы можно было зачесть НДС. Оборудование передавалось в виде комплектов, стоимость товара рассчитывалась в бухгалтерии ЗАО «МСМ-Медимпэкс» и согласовывалась с ФИО11 

Далее в 2017 году начали повторно ставить НДС к вычету. ФИО11 давал поручения бухгалтерии как оборудование укомплектовать и подогнать по стоимости. Фактически оборудование, которое указано в счетах-фактурах от ООО «Бизнес Профи», ООО «Бизнес-Партнер», ООО «Техпрогресс», ООО «Ферроком», уже было поставлено компанией ЗАО «МСМ-Медимпэкс». 

Из анализа документов, представленных ООО «МСМ» (счетов фактур, товарных накладных по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Ферроком», ГТД), Инспекцией установлено, что весь товар, приобретаемый ООО «МСМ» у ООО «Ферроком», ранее был ввезен на территорию Российской Федерации и оплачен ЗАО «МСМ-Медимпэкс». 

В ходе проведения анализа сведений, содержащихся на серверах ООО «МСМ» (сведения получены в рамках совместной работы с сотрудниками МВД), в том числе электронной почты сотрудников ООО «МСМ», установлено, что излишки, выявленные в ходе инвентаризации склада ЗАО «МСМ-Медимпэкс», повторно приняты к учету в ООО «МСМ» через сделки со спорными контрагентами, что подтверждается рабочей перепиской ФИО2 с сотрудниками ООО «МСМ». 

Также в рабочей почте сотрудников обнаружен перечень оборудования, установленного при проведении инвентаризации, которое совпадает с оборудованием, приобретенным Обществом у спорных контрагентов. На основании вышеизложенного, Инспекцией сделан вывод, что товары в адрес общества не были поставлены спорными контрагентами. 

Изложенные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о нарушении ООО «МСМ» статьи 54.1 НК РФ при осуществлении операций со спорными контрагентами. 

Как следует из решения, в ходе проведения выездной налоговой проверки заявителя, Инспекцией установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о создании искусственного документооборота, с целью формального соблюдения (создания) условий для применения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. 

Ссылаясь на обстоятельства, установленные названным решением, ООО «МСМ» утверждает, что ответчик, занимая должность генерального директора Общества допустил недобросовестные действия (действия) по ненадлежащему ведению бухгалтерского и налогового учета, и, как установила налоговая инспекция в рамках проверки - заключил ряд договоров, направленных на «оптимизацию» налогообложения, что привело к доначислению налоговой инспекцией суммы налога. В связи с этим, в результате неправомерных действий генерального директора ФИО2 у ООО «МСМ» возникли дополнительные обязательства по уплате начисленных по решению налоговой - сумм, которые являются убытками ООО «МСМ». 

Суд первой инстанции, проанализировав решение налогового органа, оценив позиции сторон и представленные в дело доказательства, пришел к выводу, что ФИО2, который являлся генеральным директором ООО «МСМ» с 12 ноября 2015 года по 30 ноября 2017 года, подтвердил, что выполнял в спорный период функции единоличного исполнительного органа ООО «МСМ» в проверяемый налоговой инспекцией период, заключен ряд договоров (договор №П-6/2017 от 28 апреля 2017 года, №П-5/2017 от 07 марта 2017 года, №П-25/2016 от 16 декабря 2016 года, №П-26/2017 от 28 апреля 2017 года, №П-25/2016 от 15 апреля 2016 года, № 11-04/16 от 11 апреля 2016 года с организациями ООО «Бизнес Партнер», ООО «Бизнес Профи», ООО «Техпрогресс», ООО «Ферроком» в результате которых у ООО «МСМ» образовался НДС к вычету, а также была уменьшена база по налогу на прибыль организации. Отношения с указанными организациями-контрагентами были признаны налоговой инспекцией фиктивными (данный факт в том числе отражен в показаниях ФИО2, которые он дал налоговой инспекции и которые легли в основу акта проверки и решения налоговой), так как указанные организации фактически оборудование (согласно решению налоговой) в адрес ООО «МСМ» не поставляли. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что ФИО2, заключая от имени общества вышеуказанные договоры с указанными контрагентами, не преследовал цели вступить в реальные правоотношения, направленные на легальное получение прибыли или минимизацию расходов организации для получения максимальной прибыли, а преследовал цель минимизации налоговых обязательств, что впоследствии в связи с выявлением фиктивности соответствующих хозяйственных связей послужило основанием для привлечения общества к ответственности, в результате недобросовестного и неразумного поведения генерального директора ФИО2 ООО «МСМ» причинен ущерб в связи с привлечением Общества к налоговой ответственности, учитывая доказанность совокупности условий, необходимых для привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, ввиду следующего. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 08 февраля 1998 года №14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон № 14-ФЗ) единоличный исполнительный орган общества (в частности, директор) должен действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В силу статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 44 Закон № 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предусмотренная приведенными нормами права ответственность носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно только при доказанности истцом совокупности следующих условий: противоправности поведения ответчика как причинителя вреда, в том числе наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица, наличия и размера понесенных убытков, а также причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками.

Недоказанность хотя бы одного из элементов состава данного гражданско-правового правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении подобного требования.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года №62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" в силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года №62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" даны разъяснения относительного того, какие действия (бездействие) директора могут свидетельствовать о его недобросовестности и (или) неразумности.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года №62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц.

Если между налогоплательщиком и "фирмой-однодневкой" имел место сговор или, когда налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, то к налогоплательщику могут быть применены негативные налоговые последствия.

Директор коммерческого предприятия всегда действует в рамках предпринимательского риска. На директора не могут быть возложены неблагоприятные последствия совершения им тех или иных сделок, если при заключении таких сделок он действовал разумно и осмотрительно. Исполнительный орган может быть привлечен к ответственности в виде взыскания убытков, связанных с налоговыми правонарушениями, в случае просрочки уплаты налогов либо при доказанности его непосредственной вины в доначислении налогов.

В силу статьи 277 Трудового кодекса Российской Федерации руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством.

Исходя из того, что обязанность по уплате налогов в бюджет возложена законом на общество, к ответственности за неуплату налогов привлечено само общество, а не его генеральный директор.

Между тем, обстоятельств, свидетельствующих о непосредственном участии ответчика в разработке тех или иных схем уклонения от уплаты налогов, привлечения должника к уголовной ответственности за неуплату налогов (статья 199 Уголовного кодекса Российской Федерации), равно как и обстоятельств, свидетельствующих о том, что действия (бездействие) ответчика были направлены на причинение вреда возглавляемому им обществу, судом не установлено.

При этом причастность ответчика к созданию формального документооборота в Обществе с учетом установленных налоговым органом обстоятельств неосуществления контрагентами Общества хозяйственной деятельности и необоснованного уменьшения Обществом своих налоговых обязательств не исследована судом первой инстанции. Не дана оценка пояснениям ответчика по принятию им мер к проверке контрагентов по сделкам и о том, что в рамках налоговой проверки и уголовного дела не установлено, что должник имеет непосредственное отношение к событию вменяемого правонарушения.

Указанное имеет значение для выводов суда о противоправности действий ответчика, причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и убытками, возникшими вследствие привлечения Общества к налоговой ответственности.

Апелляционный суд соглашается с доводами апеллянта относительно того, что вынесенные судебные акты по результатам налоговой проверки не являются условиями презюмирующими доказанность со стороны кредитора совокупности обстоятельств, предусмотренных статьями 15 и 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что ответственность единоличного исполнительного органа юридического лица является гражданско-правовой, убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом сами по себе в совокупности упомянутые судебные акты преюдициального значения для рассматриваемого спора иметь не могут, так как такое значение носят исключительно обстоятельства, установленные указанными судебными актами, что не освобождает кредитора от доказывания в силу 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наличия состава деликта, предусмотренного статьями 15 и 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следует отметить, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности.

При этом Ответчик не являлся единоличным субъектом принятия управленческих решений. 

На основании изложенного должник верно указывает, что кредитор не доказал совокупность обстоятельств (противоправность действий ответчика, наличие неблагоприятных последствий для Общества и причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями), при наличии которых в силу статей 15, 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика могла возникнуть обязанность возмещения убытков кредитору, в связи с чем судебный акт подлежит отмене, а заявление - отклонению. 

Несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) является основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2022 года по делу №А40-29179/22 отменить.

В удовлетворении заявления о включении требований ООО "МСМ" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      Е.В. Иванова 

Судьи:                                                                                               Ю.Л. Головачева 

                                                                                                           С.А. Назарова