Дело № А38-6982/2016

30 августа 2017 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 23.08.2017.

Постановление

 в полном объеме изготовлено 30.08.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Кириловой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Луч» 

о признании недействительным постановления администрации городского округа «Город Йошкар-Ола» от 28.07.2016 № 1236,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Луч» – ФИО1 по доверенности от 12.07.2016 № 1;

от ФИО2 - ФИО1 по доверенности от 05.04.2017;

от ФИО3 - ФИО1 по доверенности от 16.05.2017;

от ФИО4 - ФИО1 по доверенности от 16.05.2017;

от ФИО5 - ФИО1 по доверенности от 22.05.2017;

от ФИО6 - ФИО1 по доверенности от 02.03.2016;

от ФИО7 - ФИО1 по доверенности от 12.05.2017;

от ФИО8 - ФИО1 по доверенности от 19.05.2017;

от ФИО9 - ФИО1 по доверенности от 18.05.2017;

от ФИО10 - ФИО1 по доверенности от 22.05.2017;

от ФИО11 - ФИО1 по доверенности от 16.05.2017;

от ФИО12 - ФИО1 по доверенности от 17.05.2017;

от ФИО13 - ФИО1 по доверенности от 16.05.2017,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Луч» (далее – ООО «Луч», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным постановления администрации городского округа «Город Йошкар-Ола» (далее – администрация) от 28.07.2016 № 1236 об отказе в предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства при реконструкции объекта незавершенного строительства - 148-квартирного жилого дома со встроенно-пристроенным блоком обслуживания на земельном участке с кадастровым номером 12:05:0506008:21 общей площадью 2330 кв.м, расположенного по адресу: 

<

...>, в части увеличения предельного количества этажей с 5 до 10, и о возложении на администрацию обязанности по устранению допущенных нарушений.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Министерство культуры, печати и по делам национальностей Республики Марий Эл (далее – Министерство культуры).

Решением от 02.02.2017 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять по делу новый судебный акт.

ФИО2 (далее – ФИО2) и ФИО14 (далее – ФИО14) также не согласились с решением суда первой инстанции и обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять по делу новый судебный акт. При этом апелляционные жалобы были поданы в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции установил, что судебными актами суда общей юрисдикции за ФИО2 и ФИО14 признано право получения в собственность соответствующих квартир на 5 и 7 этажах в объекте незавершенного строительства - 148-квартирном жилом доме со встроенно-пристроенным блоком обслуживания, расположенном по адресу: 

<

...>.

Поскольку в связи с отказом Обществу в предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства при реконструкции указанного объекта незавершенного строительства Общество в дальнейшем не сможет получить разрешение на строительство и завершить строительство указанного объекта, суд апелляционной инстанции посчитал, что рассматриваемыми действиями и, соответственно, принятым судебным актом об отказе Обществу в удовлетворении заявленного требования непосредственно затрагиваются права и обязанности ФИО2 и ФИО14, а также иных дольщиков, не привлеченных к участию в деле.

Пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Руководствуясь пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» и частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд определением от 19.04.2017 перешел к рассмотрению заявления Общества в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, и привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, ФИО2, ФИО3, ФИО15 (в настоящее время - ФИО4), ФИО5, ФИО6, ФИО16, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО17, ФИО11, ФИО18, ФИО14, ФИО19, ФИО12, ФИО13 (далее – дольщики). 

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявление и дополнительные пояснения к нему.

Представитель дольщиков поддержал позицию Общества.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения заявления, представителей в судебное заседание не направили, администрация заявила ходатайство о рассмотрении заявления в ее отсутствие, а также представила копию постановления от 22.08.2017 № 1054 об отмене оспариваемого постановления.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 16.08.2017 объявлялся перерыв до 15 час. 40 мин. 23.08.2017.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Общества и дольщиков, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Постановлением мэра города Йошкар-Олы от 31.12.2003 № 3185 обществу с ограниченной ответственностью «Маристройинвест» (далее – ООО «Маристройинвест») утвержден акт выбора земельного участка и предварительно согласовано место размещения строительства жилого дома переменной этажности со встроенными помещениями предприятий обслуживания и художественной школы на земельном участке площадью 8075 кв.м, расположенном по адресу: 

<

...> - площадь Революции, квартал № 5. 

На основании постановления главы администрации от 16.09.2005                       № 2336 между Комитетом по управлению имуществом города Йошкар-Олы и ООО «Маристройинвест» был заключен договор аренды от 16.09.2005                 № 2248/2005н земельного участка площадью 2330 кв.м, расположенного по адресу: Республика Марий Эл, город Йошкар-Ола, площадь Революции, дом 3, для строительства второй очереди жилого дома.

15.07.2004 Инспекция государственного архитектурно-строительного надзора Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл выдала ООО «Маристройинвест» разрешение на строительство № 75/04. 

Строительство жилого дома предполагалось осуществить в три очереди. Первая очередь строительства построена и введена в эксплуатацию 30.06.2006. В августе 2006 года ООО «Маристройинвест» освоен нулевой цикл строительства. В сентябре 2006 года было начато строительство второй очереди дома. 

Разрешение на строительство от 15.07.2004 № 75/04 в установленном порядке продлялось Инспекцией государственного архитектурно-строительного надзора вплоть до 01.05.2007. 

К середине марта 2007 года возведено 9 этажей (каркас) второй очереди жилого дома по адресу: Республика Марий Эл, город Йошкар-Ола, площадь Революции, дом 3.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2010 по делу № А40-44993/09-44-173Б ООО «Маристройинвест» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

01.07.2013 объект незавершенного строительства - 148-квартирный жилой дом со встроено-пристроенным блоком обслуживания, назначение: многоквартирный дом, площадь застройки 1089,9 кв.м, степень готовности - 39 %, инвентарный № 88:401:002:000128900:0100, лит. А, адрес объекта: 

<

...> по договору купли-продажи приобрело общество с ограниченной ответственностью «Возрождение» (далее – ООО «Возрождение»), право собственности за которым на данный объект зарегистрировано в ЕГРП 27.11.2013.

24.07.2014 застройщику выдано ГПЗУ № RU12315000-606/14, согласно которому участок расположен в зоне исторического центра города с литерой Ц, а одним из предельных параметров объекта капитального строительства является его высота - 51 метр, что равно 5 этажам.

10.11.2015 указанный объект незавершенного строительства по договору купли-продажи приобрело ООО «Луч», право собственности за которым на этот объект зарегистрировано в ЕГРП 08.12.2015.

При этом на тот момент предыдущими застройщиками уже был возведен 9-этажный каркас жилого дома.

07.06.2016 между муниципальным образованием «Город Йошкар-Ола» в лице комитета по управлению имуществом города Йошкар-Олы (арендодатель) и Обществом (арендатор) заключен договор аренды земельного участка № 6947/2016-н, по условиям которого ООО «Луч» на праве аренды на неопределенный срок был предоставлен земельный участок площадью 2330 кв.м с кадастровым номером 12:05:0506008:21, расположенный по адресу: Республика Марий Эл, город Йошкар-Ола, площадь Революции, дом 3, для строительства второй очереди жилого дома со встроенными помещениями предприятий обслуживания и художественной школы. Участок передан арендатору по акту от 07.06.2016.  Договор аренды зарегистрирован в ЕГРП 25.10.2016.

16.05.2016 Общество обратилось в комиссию по подготовке проекта правил землепользования и застройки городского округа «Город Йошкар-Ола» и к мэру городского округа «Город Йошкар-Ола» с заявлением о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства в части отклонения от предельного количества этажей, в котором просило вместо 5 разрешить строительство 10 этажей жилого дома.

По указанному обращению Общества администрацией организованы публичные слушания.

Согласно составленному по результатам публичных слушаний заключению от 08.07.2016 большинство участников публичных слушаний считают необходимым рекомендовать мэру г. Йошкар-Олы предоставить разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства в части увеличения предельного количества этажей с 5 до 10.  В свою очередь эксперты в особом мнении выразили несогласие с мнением большинства принявших участие в слушаниях граждан и указали на невозможность и нецелесообразность такого разрешения.

С учетом рекомендаций Комиссии по подготовке проекта правил землепользования и застройки городского округа «Город Йошкар-Ола», утвержденной постановлением мэра г. Йошкар-Олы  от 07.06.2008 № 1347,  об отказе в предоставлении такого разрешения на отклонение от предельных параметров в части этажности строительства ввиду нарушения Обществом требований технических регламентов администрация приняла постановление от 28.07.2016 № 1236 «Об отказе в предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства». 

Данное постановление мотивировано несоблюдением Обществом требований Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности», Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 «Санитарно-защитные зоны и санитарная классификация предприятий, сооружений и иных объектов», утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 25.09.2007 № 74, СП 42.13330.2011 «Строительные нормы и правила 2.07.01.-89*. Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений», Нормативов градостроительного проектирования Республики Марий Эл, Нормативов градостроительного проектирования городского округа «Город Йошкар-Ола», Правил землепользования и застройки городского округа «Город Йошкар-Ола», градостроительного плана земельного участка от 24.07.2014 № RU12315000-606/14.

Посчитав указанное постановление администрации противоречащим нормам действующего законодательства и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными  необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 3 статьи 40 Градостроительного кодекса  Российской Федерации (далее – ГрК РФ) заинтересованное в получении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства лицо направляет в комиссию заявление о предоставлении такого разрешения.

Согласно части 4 статьи 40 ГрК РФ вопрос о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства подлежит обсуждению на публичных слушаниях, проводимых в порядке, определенном уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования с учетом положений, предусмотренных статьей 39 ГрК РФ. Расходы, связанные с организацией и проведением публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства, несет физическое или юридическое лицо, заинтересованное в предоставлении такого разрешения.

В части 5 статьи 40 ГрК РФ предусмотрено, что на основании заключения о результатах публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства комиссия осуществляет подготовку рекомендаций о предоставлении такого разрешения или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения и направляет указанные рекомендации главе местной администрации.

Состав и положение о комиссии утверждены постановлением мэра                  г. Йошкар-Олы  от 07.06.2008 № 1347 (с последующими изменениями и дополнениями). 

В соответствии со статьей 7 Правил землепользования и застройки комиссия по подготовке проекта правил землепользования и застройки городского округа «Город Йошкар-Ола» является координационным и совещательным органом, обеспечивающим согласованные действия в администрации городского округа, физических и юридических лиц, направленные на подготовку проекта Правил землепользования и застройки городского округа, внесение изменений в Правила землепользования и застройки, предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства, разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Основной функцией комиссии является в том числе принятие и рассмотрение заявлений от заинтересованных лиц о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

В силу части 6 статьи 40 ГрК РФ глава местной администрации в течение семи дней со дня поступления указанных в части 5 настоящей статьи рекомендаций принимает решение о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения.

Юридическое лицо вправе оспорить в судебном порядке решение о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства или об отказе в предоставлении такого разрешения (часть 7 статьи 40 ГрК РФ).

В пункте 3 части 1 статьи 38 ГрК РФ установлено, что предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства включают в себя предельное количество этажей или предельную высоту зданий, строений, сооружений.

Согласно таблице 3 «Максимальный процент застройки в границах земельного участка, предельное количество этажей зданий, строений, сооружений, минимальный процент озеленения» Правил землепользования и застройки городского округа «Город Йошкар-Ола», утвержденных решением III сессии Собрания депутатов городского округа «Город Йошкар-Ола» от 24.12.2009 № 30-V, и ГПЗУ № RU12315000-606/14 от 24.07.2014 земельный участок расположен в зоне исторического центра города с литерой Ц с предельным параметром объекта капитального строительства в части его этажности - 5.

В связи с увеличением этажности жилого дома получение разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства является обязательным. В ином случае отсутствие такого разрешения в соответствии со статьей 51 ГрК РФ является основанием для отказа в выдаче разрешения на строительство.

При этом вопрос о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства подлежит обсуждению на публичных слушаниях.

В рассматриваемом случае требования частей 4 и 5 статьи 40 ГрК РФ о проведении публичных слушаний и получении соответствующего заключения по их результатам было соблюдено. 

При этом доводы о нарушениях порядка при проведении публичных слушаний и составлении заключения лицами, участвующими в деле, не заявлены.

Суд правомерно указал, что заключение о результатах публичных слушаний носит рекомендательный характер и не относится к правовым актам, обязательным для исполнения. Такое заключение должно учитываться при принятии решения. Решение принимается органом местного самоуправления, которое может и не совпадать с рекомендациями по результатам публичных слушаний.

В свою очередь суд апелляционной инстанции отмечает, что решение органа местного самоуправления, принятое по результатам рассмотрения заявления заинтересованного лица в получении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, должно отвечать требованиям законности и не нарушать прав и законных интересов данного лица.

Вместе с тем указанные требования администрацией не соблюдены.

В частности, оспариваемое постановление не мотивировано, в нем не указаны сами нарушения и обосновывающие конкретные нормы права, которые, по мнению администрации, были допущены Обществом, а лишь приведен перечень наименований правовых актов.

Как пояснил представитель заявителя и не противоречит материалам дела, конкретные причины, обосновывающие принятое решение, администрация впервые указала в своем отзыве от 20.10.2016 на заявление Общества.

Так, в качестве оснований для отказа в выдаче разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства администрация указала на: выход при строительстве объекта за границы   предоставленного земельного участка (на 23 кв.м); уменьшение противопожарного разрыва от объекта до существующего дома № 60 на ул. Вознесенской, который подлежит сносу и на месте которого будет строиться 3-я очередь спорного жилого дома (вместо 10 м разрыв составляет 9 м 60 см); необходимость представить протокол о согласии собственников помещений в доме № 5 на пл. Революции на пристрой (реконструкцию) к дому нашего объекта; нарушение норматива по минимальному количеству мест на стоянках для временного хранения легковых автомобилей; нарушение расстояния между фасадами дома и автостоянкой.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, указанные причины напрямую не связаны с этажностью здания, в связи с чем они не могут являться безусловными основаниями для принятия решения об отказе в отклонении от предельного параметра строительства в части увеличения количества этажей строящегося здания.

Указанные требования проверяются при рассмотрении заявления застройщика о выдаче разрешения на строительство объекта.

Более того, в случае признания нарушений таковыми суд считает их устранимыми при строительстве дома по адресу: 

<

...> что подтверждено и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.07.2010 по делу № А38-7693/2009, в котором сделаны выводы в отношении, в частности, противопожарного разрыва. Кроме того, индивидуальный пожарный риск от каркаса второй очереди указанного жилого дома для жильцов домов по адресу: 

<

...> отсутствует.

Как пояснил представитель Общества, установленные судом нарушения относятся к документации, которая была подготовлена и представлялась предыдущим застройщиком объекта ООО «Возрождение» в начале 2015 года. В настоящее время проект, переданный ООО «Возрождение» новому застройщику – ООО «Луч», корректируется с целью устранения замечаний, выданных Управлением архитектуры администрации, а в суд был представлен только старый генплан второй очереди, разработанный первым застройщиком - ООО «Маристройинвест», в качестве доказательства согласования строительства объекта с Министерством культуры республики в 2006 году, новый генплан также находится в работе.

В этой связи суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылку администрации на судебные акты по делу № А38-3406/2015, как устанавливающие обстоятельства до сложившихся между новым застройщиком и администрацией отношений.

Поскольку обязанность подтвердить соответствие проекта нормативным требованиям возникает у застройщика при обращении с заявлением о выдаче разрешения на строительство, Общество обязано будет в этих целях представить в уполномоченный орган соответствующие документы, предусмотренные ГрК РФ, в том числе связанные с проектной документацией.

Следовательно, приведенные администрацией доводы не могли служить основаниями для отказа в выдаче разрешения на отклонение от предельного параметра строительства в части увеличения количества этажей строящегося здания на этапе, предшествующем выдаче разрешения на строительство.

Не может также являться основанием для отказа в отклонении от предельного параметра строительства нарушение Правил землепользования и застройки городского округа «Город Йошкар-Ола» и градостроительного плана земельного участка от 24.07.2014 № RU12315000-606/14, предусматривающих предельную этажность застройки в количестве 5 этажей, поскольку правила статьи 40 ГрК РФ как раз направлены на возможность отклонения от такого предельного параметра.

Ограничение установлено Правилами землепользования и застройки в г.Йошкар-Оле, которые были приняты и введены в декабре 2009 года, когда каркас объекта уже существовал в нынешнем виде.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что строительство второй 9-этажной очереди дома было начато в сентябре 2006 года на основании разрешения на строительство от 15.07.2004, которое было продлено Инспекцией государственного архитектурно-строительного надзора в установленном порядке до 01.05.2007. К середине марта 2007 года каркас был доведен до уровня 9-го этажа. 

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2008 по делу № А38-859-1/113-2007 также установлено, что объект – 9 этажей (каркас) второй очереди жилого дома не обладает признаком самовольной постройки, поскольку возведен ООО «Маристройинвест» на специально отведенном для этого земельном участке с согласия собственника земельного участка.

Таким образом, на этапах оформления разрешительной документации на строительство, проектирования, строительных работ были согласованы с государственными и местными органами проектные решения, определяющие расположение объекта на территории, и параметры объекта.

Более того, в отношении предельных параметров разрешенного строительства, указанных в градостроительном плане земельного участка   № RU12315000-606/14 от 24.07.2014, следует отметить, что в нем приведена предельная этажность зданий, строений, сооружений - 5 или предельная высота зданий, строений, сооружений – 51 м. 

Согласно пункту 8 таблицы № 9 Правил землепользования и застройки городского округа «Город Йошкар-Ола», утвержденных решением Собрания депутатов городского округа «Город Йошкар-Ола» от 24.12.2009 № 30-V, в территориальной зоне Ц, в границах которой расположен спорный объект строительства, предусмотрена максимальная высота здания 51 м, а в пункте 6 таблицы № 9 указано минимальное расстояние между длинными сторонами зданий – 25 м (для 5-этажных зданий и по 5 м на каждый дополнительный этаж зданий до 16 этажей). 

Следовательно, высота здания или строения в 51 м соответствует 16 этажам. В данном же случае, как пояснил представитель Общества, девятиэтажный каркас имеет высоту 29 м, что не исключает возможность строительства дома в 10 этажей.

При этих условиях установление в Правилах землепользования и застройки городского округа «Город Йошкар-Ола» и градостроительном плане земельного участка ограничения в виде этажности застройки в количестве 5 этажей не позволяет новому застройщику продолжить строительство жилого дома без соответствующего разрешения на отклонение от предельного параметра строительства, без которого, в свою очередь, невозможно получение разрешения на строительство.

Кроме того, арбитражный суд при рассмотрении настоящего дела применил норму части 2 статьи 40 ГрК РФ, согласно которой отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства в части предельного количества этажей, предельной высоты зданий, строений, сооружений и требований к архитектурным решениям объектов капитального строительства в границах территорий исторических поселений федерального или регионального значения не допускается.

Поскольку указанная норма, введенная в действие Федеральным законом от 30.12.2015 № 459-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», вступила в силу 30.12.2015, а Общество с заявлением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства обратилось в администрацию 16.05.2016, суд пришел к выводам о применении к спорным правоотношениям части 2 статьи 40 ГрК РФ в редакции, действующей на момент подачи Обществом заявления, и, соответственно, о невозможности отклонения от предельных параметров разрешенного строительства в части предельного количества этажей.

Выводы суда в данной части суд апелляционной инстанции также считает ошибочными.

Так, поддерживая позицию администрации, суд не учел, что с заявлением о выдаче разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства жилого дома обратился новый застройщик, право собственности за которым на этот объект зарегистрировано в ЕГРП 08.12.2015, а договор аренды земельного участка от 07.06.2016                               № 6947/2016-н, заключенный для строительства второй очереди жилого дома, зарегистрирован в ЕГРП 25.10.2016, то есть права на строительство объекта перешли к ООО «Луч» практически в конце 2016 года.

При этом нельзя не учитывать, что разрешительные документы на строительство первой и второй очереди спорного жилого дома, не признанные в установленном порядке недействительными, были выданы предыдущим застройщикам - ООО «Маристройинвест» и ООО «Возрождение» задолго до внесения в ГрК РФ указанных изменений.

Более того, строительство 2-й очереди дома было остановлено на уровне 10-го этажа еще в апреле 2007 года в связи с обращением Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации в Арбитражный суд Республики Марий Эл с иском к застройщику о сносе каркаса 2-й очереди как самовольной постройки, которая, по его мнению, строится без необходимых разрешений.

В результате длительного  рассмотрения дела № А38-859-1/113-2007 в иске о признании построенного каркаса 2-й очереди дома самовольной постройкой и о его сносе Комитету по управлению муниципальным имуществом администрации было отказано (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2008, постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.03.2009, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.07.2009 № ВАС-8417/09).

Повторное обращение администрации с иском о сносе 2-й очереди дома вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.07.2010 по делу № А38-7693/2009 также оставлено без удовлетворения.

Таким образом, созданная непосредственно самой администрацией ситуация в связи с судебными тяжбами в отношении спорного объекта не позволила своевременно завершить прежним застройщикам строительство второй очереди жилого дома на основании предоставленной ранее в установленном законом порядке разрешительной документации и получить соответствующие разрешения на дальнейшее строительство.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что предъявление требования части 2 статьи 40 ГрК РФ в действующей редакции к ООО «Луч» как новому застройщику, взявшему на себя обязательства достроить спорный жилой дом, является необоснованным.

На этом основании суд апелляционной инстанции не оценивает рассмотренные судом обстоятельства отнесения территории, на которой возведено спорное здание, к территориям исторических поселений регионального значения.

При этом суд учитывает мнение Министерства культуры, изложенное в отзыве от 15.08.2017 № 4070 на заявление Общества, об отсутствии со стороны муниципального образования «Город Йошкар-Ола» материалов, обосновывающих включение города Йошкар-Ола или его части в перечень исторических поселений регионального значения, и, соответственно оснований для отказа в разработке проекта зон охраны объектов, представленного Обществом.

В данном случае ни администрацией при вынесении оспариваемого постановления, ни судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не учтено, что с момента заключения договора аренды земельного участка от 07.06.2016 ООО «Луч» оплачивает муниципальному образованию арендную плату, несет расходы по охране объекта и его поддержанию в законсервированном состоянии, а также предпринимает действия, направленные на скорейшее завершение строительства жилого дома и соблюдение прав граждан – дольщиков указанного дома, чьи денежные средства на основании договоров об участии в долевом строительстве были вложены в строительство дома и право которых (частично) на получение в собственность соответствующих квартир, в том числе выше 5 этажа, признано судебными актами суда общей юрисдикции.

Следовательно, действия администрации, выразившиеся в отказе Обществу в выдаче разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, которое является обязательным для выдачи разрешения на строительство, нарушают не только права Общества, но и непосредственно права граждан – дольщиков в объекте незавершенного строительства.

При изложенных обстоятельствах, в том числе с учетом мнения населения, выраженного в результате общественных слушаний, а также цели предоставления земельного участка, у администрации отсутствовали правовые основания для отказа Обществу в выдаче разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства при реконструкции объекта незавершенного строительства - 148-квартирного жилого дома со встроенно-пристроенным блоком обслуживания на земельном участке с кадастровым номером 12:05:0506008:21 общей площадью 2330 кв.м, расположенного по адресу: 

<

...>, в части увеличения предельного количества этажей с 5 до 10.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Всесторонне и полно изучив представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое постановление администрации от 28.07.2016 № 1236 противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное администрацией не доказано, установленные выше обстоятельства и сделанные на их основе выводы не опровергнуты.

Представленная администрацией в суд апелляционной инстанции копия постановления от 22.08.2017 № 1054 об отмене оспариваемого в настоящем деле постановления во внимание не принимается.

При этом суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 18 Информационного письма от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», согласно которой отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя.

В данном случае судом апелляционной инстанции установлено, что оспариваемое постановление на момент его издания не отвечало требованиям законности и нарушало права как Общества, так и третьих лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл подлежит отмене по основанию пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требование заявителя - удовлетворению.

При этом в качестве правовосстановительной меры суд считает необходимым обязать администрацию устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО «Луч», выдав в двухнедельный срок со дня принятия настоящего постановления разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства при реконструкции спорного объекта незавершенного строительства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

В связи с удовлетворением требований заявителя ему в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат возмещению за счет администрации судебные расходы за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Руководствуясь статьями 167-170, 268, 269, пунктом 4 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд                   

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 02.02.2017           по делу № А38-6982/2016 отменить. 

Признать недействительным постановление администрации городского округа «Город Йошкар-Ола» от 28.07.2016 № 1236.

Обязать администрацию городского округа «Город Йошкар-Ола» устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Луч», выдав в двухнедельный срок со дня принятия настоящего постановления разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства при реконструкции объекта незавершенного строительства - 148-квартирного жилого дома со встроенно-пристроенным блоком обслуживания на земельном участке с кадастровым номером 12:05:0506008:21 общей площадью 2330 кв.м, расположенного по адресу: 

<

...>, в части увеличения предельного количества этажей с 5                  до 10.

Взыскать с администрации городского округа «Город Йошкар-Ола в пользу общества с ограниченной ответственностью «Луч» судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                    Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.  

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова

Е.А. Кирилова