ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44046/2020

Дело № А40-42565/20

г. Москва

05 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 ноября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б.Красновой, 

судей:

ФИО1, ФИО2, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Призыванет Столица»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2020 по делу № А40-42565/20 

по заявлению ООО  «Призыванет Столица»

к УФАС по г.Москве

третьи лица: 1) ООО «Клик.ру»; 2) ООО «Призыванет Европа»; 3) ООО «Призыванет Северная Столица»; 4) ООО «МПК»; 5) ООО «Яндекс»

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 14.09.2020;

от ответчика:

от третьих лиц:

ФИО5 по дов. от 09.10.2020;

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Призыванет Столица» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 04.12.2019 по делу № 077/05/5-9272/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. 

В судебном заседании заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по г.Москве считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. 

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения заявления физического лица Московским УФАС России вынесено решение от 04.12.2019 по делу № 077/05/5-9272/2019, которым в действиях заявителя установлено нарушение пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившееся в распространении рекламы, побуждающей к совершению противоправных действий (далее – Решение).

В целях устранения допущенных нарушений антимонопольным органом Обществу также выдано предписание, которым на заявителя возложена обязанность прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно, прекратить распространение вышеуказанной и иной аналогичной рекламы с нарушением требований пункта 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе (далее – Предписание).

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на законность осуществляемой им деятельности по содействию гражданам призывного возраста в освобождении их от призыва на военную службу.

Общество полагает, что на его сайте отсутствует информация, которая могла бы быть расценена в качестве не соответствующей требованиям законодательства о рекламе, ссылаясь на лингвистическое заключение от 03.04.2019 из которого следует, что в спорной рекламе отсутствует информация об изготовлении, подделке или сбыте военных билетов.

Апелляционная коллегия отклоняет указанный довод жалобы как не соответствующий действующему законодательству и материалам дела.

В соответствии с подпунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, антимонопольный орган осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемое Решение принято уполномоченным органом в пределах компетенции, определенной указанными нормативно-правовыми актами, что не оспаривается заявителем (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Материалами дела подтверждается, что реклама содержала следующую информацию: «ПризываНет. Помогаем призывникам. Законно и с гарантией. Помощь призывникам Перми законно. Помогли уже 20131 парню. Консультация бесплатно! Освободим за 1-2 призыва. Работаем с 2009 г. Рассрочка до 96 месяцев без %/priziva.net».

Судом установлено, что одним из основных признаков рекламы является ее направленность на неопределенный круг лиц.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Как следует из материалов дела, реклама размещалась в системе «Яндекс.Директ». 

Таким образом, установлено, что место и способ распространения рекламы являются общедоступными для неопределенного круга лиц – потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории ее распространения и кругу лиц – потребителей рекламы, антимонопольным органом не установлено, а доказательств обратного заявителем не представлено.

Исходя из изложенного, обоснован вывод суда о том, что рассматриваемая информация содержит объект рекламирования, распространялась неопределенному кругу лиц и, исходя из содержания, была направлена на привлечение внимания потребителей к услугам, а, следовательно, является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, что заявителем не оспаривается (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

В то же время, согласно частям 1 и 2 статьи 59 Конституции Российской Федерации, защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации.

В соответствии со статьями 1 и 22 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (далее – Закон о воинской обязанности) воинская обязанность предусматривает воинский учет, прохождение военной службы по призыву граждан мужского пола от 18 до 27 лет, не освобожденных от исполнения воинской обязанности и подлежащих призыву на военную службу по состоянию здоровья, и не имеющих освобождения или законной отсрочки от военной службы по призыву, основания для которых предусмотрены в статьях 23 и 24 Закона о воинской обязанности.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 28 Закона о воинской обязанности принятие решения об освобождении граждан от исполнения воинской обязанности в связи с наличием на то законных оснований возлагается на призывную комиссию.

Согласно статье 8 Закона о воинской обязанности исключительными полномочиями по выдаче военных билетов обладает военный комиссариат района (города).

В соответствии с частью 3 статьи 7 Закона о воинской обязанности врачи специалисты, участвующие в медицинском освидетельствовании, медицинском обследовании и медицинском осмотре граждан, члены призывных комиссий, должностные лица органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, способствующие своими действиями уклонению граждан от исполнения воинской обязанности либо незаконному призыву граждан на военную службу, а также препятствующие исполнению гражданами воинской обязанности или не исполняющие обязанности, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, привлекаются к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 28 Закона о воинской обязанности в случае уклонения граждан от призыва на военную службу призывная комиссия или военный комиссариат направляют соответствующие материалы руководителю следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по месту жительства указанных граждан для решения вопроса о привлечении их к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Также, в соответствии с частью 1 статьи 328 Уголовного кодекса Российской Федерации устанавливается уголовная ответственность за уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявитель не ориентирует граждан призывного возраста на совершение действий противоправного характера, а, напротив, оказывает им юридические услуги по освобождению от воинской обязанности при наличии на то законных оснований, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Материалами дела подтверждается, что рекламное объявление (баннер), размещенное в сети Интернет, представляет собой графическое изображение или текстовое сообщение небольшого размера, функцией которого является перевод пользователя на сайт лица, разместившего баннер. Сам баннер не может рассматриваться отдельно от сайта, на который он ведет, и не является сам по себе основанием для принятия лицом, его увидевшим, решения воспользоваться услугой либо приобрести товар. Фактически баннер, неразрывно связанный с сайтом, является частью того сайта, который открывается после «клика» на баннер, и не может рассматриваться в отрыве от самого сайта.

При переходе по ссылке, указанной в баннере, на сайте предоставляется информация как о законном приобретении военного билета, так и информация о получении врачебно-юридической помощи для отсрочки от армии. Цена приобретения меняется в зависимости от места нахождения призывника и пакетного предложения (пакеты услуг: «белый билет», «на один раз», «последний шанс»), также потребителю предлагается воспользоваться бесплатной консультацией, после которой призывнику расскажут о законных «методах решения проблемы» (военной службы).

Исходя из вышеизложенного, обоснован вывод суда о том, что объект рекламирования не только содержит в себе предложение «купить» военный билет (то есть получить его способом, не предусмотренным законодательством Российской Федерации), но и побуждает потребителей рекламы воспользоваться этой услугой, а равно нарушить законно установленную процедуру получения военного билета, уклониться от службы в армии, что является противоправными действиями, за которые предусмотрена как административная, так и уголовная ответственность.

Коллегия учитывает, что заявителем разъясняется законный порядок приобретения возможности освобождения от воинской обязанности, однако, одновременно с этим совокупный анализ сайта и баннера позволяет сделать вывод о том, что Общество предлагает именно услуги по освобождению от воинской обязанности иным путем (в том числе и на платной основе). Информация, распространяемая на сайте ООО «Призыванет Столица», ориентирует граждан призывного возраста на осуществление противоправных действий в виде принятия мер для уклонения от воинской обязанности.

Ссылка заявителя на лингвистическое заключение от 03.04.2019 подлежит отклонению, поскольку указанное заключение в материалы антимонопольного дела не представлялось, а соответственно не подлежало оценке при принятии оспариваемого Решения.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

Противоправными являются действия, совершенные в нарушение закона, или посягающие на установленный законодательством порядок.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Недостоверной считается не только заведомо ложная, активно провозглашаемая, но и умалчиваемая, имеющая существенное значение информация, а также та информация, которая вводит потребителей в заблуждение, создает иллюзорное мнение относительно рекламируемого товара, работ либо услуг.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Ответственность за нарушение пункта 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе в соответствии с частями 6, 7 статьи 38 указанного Закона, несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Как следует из материалов дела и установлено судом, распространение рекламы осуществлялось на основании договоров, заключенных между ООО «Яндекс» и ООО «Клик.ру» от 01.03.2015 № 32246/15, а также ряда договоров-оферт о размещении рекламно-информационных материалов в сети интернет при помощи сервиса Click.ru (далее – Договор), заключенных между ООО «Клик.ру» и ООО «МПК», ООО «Клик.ру» и ООО «Призыванет Столица», ООО «Клик.ру» и ООО «Призыванет Северная Столица», ООО «Клик.ру» и ООО «Призыванет Европа».

В соответствии с пунктом 3.3 и пунктом 3.5 Договора оказание услуг по размещению рекламно-информационных материалов в сети Интернет исполнителем, а именно ООО «Клик.ру», осуществляется только при внесении минимального размера авансового платежа, предусмотренного Договором. Оплата услуг осуществляется путем внесения заказчиком авансового платежа на лицевой счет исполнителя. Следовательно, при отсутствии необходимой суммы денежных средств на лицевом счете ООО «Клик.ру» размещение рекламных материалов невозможно.

Согласно материалам дела, в период распространения спорной рекламы, с 01.02.2019 по 22.05.2019 пополнение лицевого счета ООО «Клик.ру» осуществлялось с 05.02.2019 как от имени ООО «МПК», так и от заказчиков в лице ООО «Призыванет Столица», ООО «Призыванет Северная Столица» и ООО «Призыванет Европа».

Исходя из вышеизложенного, в действиях Общества при распространении рекламы в сети Интернет в системе «Яндекс.Директ», антимонопольным органом правомерно установлено нарушение пункта 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе. 

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Остальные доводы ООО «Призыванет Столица», изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм права, а также были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Ссылки на судебную практику апелляционной коллегией отклоняются, поскольку обстоятельства названных заявителем дел применительно к обстоятельствам настоящего спора не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Московского УФАС России от 04.12.2019 по делу № 077/05/5-9272/2019 является законным и обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и соответствует представленным в дело доказательствам.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2020 по делу № А40-42565/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:Т.ФИО6 

 

Судьи:В.ФИО7

          ФИО1