СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                     Дело № А67-9357/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2017 г.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии: 

от истца: ФИО1 по доверенности от 22.12.2016 (на 1 год),

от ответчика: без участия, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального образования «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска

на решение Арбитражного суда Томской области от 05 октября 2017 г. по делу № А67-9357/2016 (судья Р.А. Ваганов)

по иску муниципального образования «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 634009, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «АльфаСпортСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 630088, 

<

...>)

о взыскании 716 009 рублей 54 копеек,

У С Т А Н О В И Л:

Муниципальное образование «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (далее – департамент, истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «АльфаСпортСтрой» (далее - общество, ответчик) о взыскании штрафа в размере 716 009 рублей 54 копейки в соответствии с пунктом 8.3 муниципального контракта от 07.07.2014 № 2014.157653/46.

Исковые требования основаны на положениях статей 309, 310, 330, 721, 723, 775 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы некачественным выполнением ответчиком работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования. Работы были приняты и оплачены заказчиком. Дефекты выявлены в пределах гарантийного срока, согласованного в контракте. Ответчик принял на себя обязательства устранить выявленные недостатки до 17.06.2016, недостатки не устранены. В связи с нарушением обязательства по выполнению работ с надлежащим качеством и устранению выявленных в пределах гарантийного срока недостатков работ, заказчиком по условиям муниципального контракта начислен штраф в размере 5% от цены контракта.

Решением от 05.10.2017 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены частично, с общества в пользу муниципального образования «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска взыскано 25 000 рублей штрафа за неисполнение гарантийных обязательств.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

С общества в доход федерального бюджета взыскано 2 000 рублей государственной пошлины.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на нарушение норм процессуального права, просит состоявшийся судебный акт отменить в части определения размера подлежащего взысканию штрафа, взыскать с общества 716 009 рублей 54 копейки.

По мнению заявителя жалобы, определение размера штрафа, взыскиваемого за ненадлежащее исполнение муниципального контракта, должно производиться в соответствии с утвержденным на момент заключения контракта порядком.

В отсутствие достаточных доказательств, что возникновению недостатков способствовало непринятие заказчиком каких-либо мер по обеспечению надлежащей эксплуатации построенных объектов, решение суда, снизившего вдвое размер штрафа, нельзя признать справедливым. Судом необоснованно применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Отзыв на апелляционную жалобу от ответчика к началу судебного заседания не поступил.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, изложенным в ней. 

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ), не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной  инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части  1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ответчика.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Томской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судом установлено и следует из материалов дела, между Департаментом, действующим от имени муниципального образования «Город Томск» (заказчиком), и обществом (подрядчиком) в соответствии с решением Единой комиссии (протокол от 16.06.2014 № 747) заключен муниципальный контракт от 07.07.2014 № 2014.157653/46, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования, а заказчик – принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что работы выполняются в соответствии с заданием на выполнение работ по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования, в рамках муниципальной программы «Развитие физической культуры и спорта на территории муниципального образования «Город Томск» на 2012-2016 годы» (Приложение № 1 к контракту) и локальными сметами (Приложения №№ 2-38 к контракту).

В приложенном к контракту задании на выполнение работ указано, что ответчик осуществляет строительство по указанным в пункте 1.3 задания адресам 12 (двенадцати) спортивно-игровых площадок круглогодичного использования с установкой спортивного и игрового оборудования и 6 (шести) спортивных универсальных многофункциональных площадок круглогодичного использования, с искусственным освещением, для занятий на открытом воздухе играми в минифутбол, баскетбол, волейбол, которые соответствуют всем современным требованиям, предъявляемым к плоскостным спортивным сооружениям для массовых занятий физической культурой, с учетом обеспечения условий жизнедеятельности маломобильных групп населения.

Согласно пункту 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 06.10.2014 № 1 цена контракта составила 14 320 190 рублей 77 копеек, в том числе НДС (в случае если система налогообложения подрядчика предусматривает уплату НДС).

Оплата работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счетов, счетов-фактур, но не позднее 31.12.2014 (пункт 3.5 контракта).

Пунктом 5.2.1 контракта установлена обязанность подрядчика выполнять работу качественно, в соответствии с требованиями задания.

В пункте 6.1 контракта предусмотрено, что гарантийный срок на выполненные работы по капитальному ремонту – 60 месяцев со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по всему объему работ; на материалы – 60 месяцев со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по всему объему работ (статьи 722, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Порядок приемки выполненных работ согласован сторонами в разделе 7 контракта. В частности, в пункте 7.6 контракта сторонами согласовано, что заказчик во всех случаях обнаружения недостатков после приемки выполненных работ вправе ссылаться на указанные недостатки, в том числе в случаях, когда они могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

Пунктом 8.3 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренным настоящим контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного  настоящими контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается настоящим контрактом в размере 0,5% от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 % цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Выполненные обществом работы на сумму 13 980 528 рублей 94 копейки приняты заказчиком по актам КС-2 от 26.08.2014 №№ 1-11, от 17.12.2014  №№ 12-37, сторонами подписаны справки о стоимости работ и затрат от 26.08.2014 № 1 на указанную сумму. 

Для оплаты работ подрядчиком выставлены счета и счета-фактуры. Принятые работы оплачены департаментом платежными поручениями от 03.09.2014 № 227443 на сумму 8 131 042 рубля 19 копеек и от 30.12.2014 № 375633 на сумму 5 849 486 рублей 75 копеек.

При проведении выездной проверки заказчиком выявлены недостатки выполненных работ и оборудования, а именно:

- на площадке по адресу: 

<

...> количество песка не соответствует смете, сварные швы тренажера лопнули, краска слезла;

- на площадке по адресу: 

<

...> песок не распределен по площадке, отсутствует сетка баскетбольного кольца и разметка, тренажеры сломаны, краска слезла, сломан поребрик;

- на площадке по адресу: 

<

...> просел поребрик, отсутствует сетка и разметка баскетбольного кольца, присутствует строительный мусор, отсутствуют два элемента МАФ, не закреплены рукоход и качели, количество песка не соответствует смете, лопнули сварные швы на городке, слезла краска, городок плохо закреплен;

- на площадке по адресу: 

<

...> отсутствует сетка на баскетбольном кольце и разметка, тренажер сломан, облезла краска, краска на МАФах облупилась (качели), количество песка не соответствует смете, не разравнен грунт по периметру;

- на площадке по адресу: 

<

...> оторвана спираль городка, слезла краска, отсутствует сетка баскетбольного кольца и разметка, сломана опора баскетбольного кольца, тренажер для пресса сломан, слезла краска, отсутствует газон;

- на площадке по адресу: 

<

...> отсутствует сетка баскетбольного кольца и разметка, сломан тренажер, облезла краска, нет озеленения, благоустройства;

- на площадке по адресу: 

<

...> спортивное покрытие имеет дефекты (15 кв.м), столб ограждения отломан у основания, сетка ограждения порвана.

По результатам выездной проверки составлены акты от 21.04.2016, подписанные представителями заказчика и со стороны подрядчика непосредственно директором ФИО2

На выездном совещании по вопросу строительства детских спортивно-игровых площадок в г. Томске согласованы действия подрядчика по устранению выявленных дефектов в рамках гарантийных обязательств, о чем составлен протокол от 25.04.2016, подписанный директором общества. 

Подрядчиком представлен сводный график устранения гарантийных замечаний, согласно которому ответчик обязался выполнить ремонт детских площадок в срок до 17.06.2016.

Соглашением сторон от 18.07.2016 муниципальный контракт от 07.07.2014 № 2014.157653/46 на выполнение работ по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования, в рамках муниципальной программы «Развитие физической культуры и спорта на территории муниципального образования «Город Томск» на 2012-2016 годы» был расторгнут с момента подписания соглашения о расторжении.

В связи с неустранением выявленных недостатков, Департаментом в адрес общества направлена  претензия от 19.07.2016 № 3610 с требованием  уплатить штраф, начисленный на основании пункта 8.3 контракта в размере 5% от цены контракта, что составляет 716 009 рублей 54 копейки.

В ответе на претензию  общество, указывая на то, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта строительства и из-за неправильной его эксплуатации, предложило создать совместную комиссию для выяснения причин возникновения недостатков.

28.03.2017 истцом повторно произведен осмотр спорных площадок, в ходе которого установлено, что выявленные недостатки не устранены на шести площадках (за исключением площадки по адресу: 

<

...>), о чем составлены соответствующие акты с приложением фототаблиц.

Истец, указывая на неисполнение ответчиком требований претензии, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд, признавая заявленные исковые требования обоснованными и  удовлетворяя их частично, исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. 

Отношения, сложившиеся между сторонами, регулируются положениями 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 Кодекса следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, согласно пункту 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 статьи 723 Кодекса, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда (оказания услуг).

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании результатом работы. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования. 

Законодатель предоставил заказчику право на включение в условиях договора положения о неустойке за некачественное выполнение работ, независимо от устранения недостатков в пределах гарантийного срока, что согласуется с позицией, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016).

Обращаясь в суд первой инстанции с настоящим исковым заявлением, истец ссылается на то, что ответчиком в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту выполнены работы по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования. 25.04.2016 в результате выездного совещания истцом установлен факт некачественно выполненных работ, в связи с чем ответчику указано на необходимость их устранения на площадках по адресам: ул. Пушкина, 27е; ул. Иркутский тракт, 37; ул. И.Черных, 24; пер. С.Лазо, 10/1; ул. Междугородняя, 24; ул. Мичурина, 63; ул. Мичурина, 79/2. Дефекты выявлены в пределах согласованного контрактом гарантийного срока. Ответчик принял на себя обязательства устранить выявленные недостатки до 17.06.2016, не устранив их к указанному сроку. В связи с нарушением обязательства по выполнению работ с надлежащим качеством и устранению выявленных в пределах гарантийного срока недостатков работ, заказчиком по условиям муниципального контракта начислен штраф в размере 5% от цены контракта.

Наличие недостатков ответчик не оспаривает, указывая, что недостатки являются следствием нормального износа объекта, возникли вследствие непринятия заказчиком мер к обеспечению надлежащей эксплуатации и сохранности оборудования.

Исходя из распределения бремени доказывания своих доводов в порядке статей 724, 745, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, именно ответчик должен представить доказательства того, что указанные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Для установления причин выявленных недостатков по ходатайству ответчика назначалась судебная экспертиза.

Согласно представленному экспертному заключению от 28.06.2017 №2135/17 у детских спортивно-игровых площадок в г. Томске, находящихся по адресам: ул. Пушкина, 27е; ул. Иркутский тракт, 37; ул. И. Черных, 24; пер. С. Лазо, 10/1; ул. Междугородняя, 24; ул. Мичурина, 63, имеются недостатки качества (дефекты), указанные в актах осмотра от 28.03.2017 и актах выездной проверки от 21.04.2016; в целом данные детские спортивно-игровые площадки соответствуют ГОСТ Р 52169-2012 «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкций и методы испытаний. Общие требования». 

Эксперт пришел к выводам, что основная часть недостатков (слезшая краска, сломанные элементы, деформация) является следствием того, что у подобных объектов повышенный физический износ (практически круглосуточная эксплуатация большим количеством людей), также ускоренному физическому износу способствует агрессивная климатическая среда. Также имеются достаточно серьёзные механические повреждения – изломы по сварным швам и т.д., которые могут возникнуть в результате сильных деструктивных механических воздействий. Имеется ряд невыполненных подрядчиком работ (отсутствие разметки, невыполненное благоустройство). Отсутствие песка в должном количестве может быть обусловлено естественной убылью и человеческим фактором Отсутствие части элементов (баскетбольная сетка, части конструкций) может быть обусловлено внешним человеческим фактором, деструктивным механическим воздействием.

Справочно эксперт указал, что технология монтажа площадок соответствовала технологии, указанной в технических паспортах на изделия.

Для дачи пояснений по представленному заключению судом первой инстанции был допрошен эксперт ФИО3, пояснивший, что исходя из обстоятельств дела невозможно установить точные причины возникновения дефектов.

Выводы сделаны экспертом с учетом того, что на спорных детских площадках установлены типовые спортивно-игровые комплексы, аналогичные тем, которые устанавлены по всему городу. Эксперт также пояснил, что выводы сделаны им на основе визуального осмотра, носят вероятностный характер; оценка качества установленного оборудования, в частности, прочности сварных швов, возможна только путем инструментального исследования состава металлов, что не входило в предмет исследования эксперта. 

Однако, если исходить из того, что смонтированное оборудование соответствовало установленным требованиям, то такие дефекты как разрыв сварных швов и откалывание части металлической трубы не могли возникнуть в процессе нормальной эксплуатации.

С учетом того, что экспертом однозначно не установлен факт того, что все указанные недостатки произошли вследствие нормального износа, неправильной эксплуатации, по отдельным дефектам (отсутствие разметки, невыполненное благоустройство), экспертом указано, что вероятной причиной их возникновения явилось некачественное выполнение строительных работ, экспертное заключение не принято судом первой инстанции как достаточное доказательство наличия обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности за выявленные недостатки.

Истцом расчет штрафа произведен на основании пункта 8.3 контракта в размере 5 % цены контракта.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Начисление неустойки на общую сумму государственного или муниципального контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Включение в проект государственного или муниципального контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры заключения контракта, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество.

Данные выводы суда подтверждаются существующей арбитражной практикой (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.2014 № 5467/14).

На основании изложенного судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Департамента о том, что определение размера штрафа, взыскиваемого в результате ненадлежащего исполнения муниципального контракта, должно происходить исключительно в соответствии с утвержденным на момент заключения контракта порядком.

Как следует из материалов дела, по условиям заключенного между сторонами контракта ответчик обязался выполнить работы по строительству на 18 площадках. Данные работы им выполнены, о чем свидетельствуют подписанные заказчиком акты о приемке выполненных работ. В свою очередь, недостатки выполненных работ и использованных материалов истцом обнаружены на шести объектах, общая стоимость выполненных работ на которых составляет 3 055 702 рубля 40 копеек, что не оспаривается истцом.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об исчислении штрафа от цены контракта в части тех объектов, в работе в отношении которых не были выполнены гарантийные обязательства, а именно согласно следующему расчету: 3 055 702 рубля 40 копеек х 5% = 150 285 рублей 12 копеек.

В соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Судом первой инстанции приняты во внимание следующие обстоятельства, свидетельствующие о том, что заказчик по неосторожности содействовал увеличению размера убытков: заказчиком после принятия выполненных работ не принимались какие-либо меры, направленные на соблюдение инструкций по осмотру, обслуживанию и ремонту оборудования; спорные объекты фактическому эксплантату (районным администрациям) переданы не были; журналы учета состояния спортивных площадок с момента передачи их заказчику, договоры на содержание, обслуживание и текущий ремонт спортивных площадок отсутствуют; согласно представленным истцом фототаблицам к актам осмотра от 28.03.2017 детская игровая площадка по адресу: 

<

...> в зимнее время использовалась под снегоотвал, высота снежной насыпи по состоянию на апрель превышает высоту установленного оборудования.

Руководствуясь положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом того, что заказчик по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, и не принимал разумных мер к их уменьшению, суд первой инстанции уменьшил размер ответственности снизив размер начисленного штрафа вдвое (150285 рублей 12 копеек : 2 = 75 142 рубля 56 копеек).

На основании изложенного отклоняются доводы Департамента о несправедливом снижении судом размера взыскиваемого штрафа в отсутствие на то достаточных оснований.  

Рассматривая ходатайство ответчика о снижении размера заявленного штрафа на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, руководствуясь положениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации в пункте 81 постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», пунктами 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», определений от 21.12.2000 № 263-О, от 15.01.2015 № 7-О Конституционного суда Российской Федерации, принимая во внимание характер нарушения обязательства, а именно то, что взыскание штрафа само по себе не освобождает подрядчика от дальнейшего устранения выявленных дефектов, учитывая отсутствие оснований полагать, что обнаруженные дефекты повлекли невозможность эксплуатации объектов, принятие заказчиком выполненных работ без замечаний и вывод эксперта о соответствии технологии монтажа площадок ГОСТу и установленным производителем оборудования требованиям, счел возможным применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер штрафа, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, до 25 000 рублей. 

Доводы о том, что ответчик поставлен в преимущественное положение, нарушены принципы состязательности сторон, подлежат отклонению.

Согласно части 3 статьи 8 и статьи 9 АПК РФ арбитражный суд обязан оказывать содействие в реализации лицами, участвующими в деле, их прав, однако не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение; судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности лиц, участвующих в деле.

Судом созданы все условия в соответствии со статьей 9 АПК РФ для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Обжалуемый судебный акт содержит мотивированное обоснование отклонения заявленных истцом доводов и возражений.

По мнению суда апелляционной инстанции, истцом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 05.10.2017 года по делу № А67-9357/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального образования «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий:                                          И.И. Бородулина

 

Судьи:                                                                        Н.В. Марченко

 

                                                                                    А.Л. Полосин