ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-126812/22

17 мая 2023 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2023 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 30.11.2022;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 21.11.2022;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 10 мая 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 26 октября 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 27 января 2023 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу А40-126812/22

по заявлению ОАО «РЖД»

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третьи лица: ООО «РТС-тендер», ООО «СК Смарт»,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 16.03.2022 № 223ФЗ-103/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «РТС-тендер» и ООО «СК Смарт».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2022 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2023 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ФАС России вынесено решение от 16.03.2022 № 223ФЗ-103/22 по жалобе ООО «СК Смарт» на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 5807/ОАЭ-ЦДЗС/21 на право заключения договора поставки бытовой техники для оснащения кабинетов, рабочих мест, пунктов обогрева и комнат отдыха (извещение № 32110771007). Указанная жалоба подана в антимонопольный орган в связи с отказом в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия банковской гарантии условиям, изложенным в документации.

На основании указанного решения обществу выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 16.03.2022 № 223ФЗ-103/22.

Общество, не согласившись с вынесенными ФАС России решением и предписанием, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением, ссылаясь на то, что решение и предписание вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают его права и законные интересы.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суды установили, что срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюден.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 21 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), комиссия прекращает рассмотрение жалобы в случаях, предусмотренных пунктами 3-5 части 9 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 4 части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, жалоба возвращается заявителю, в том числе, в случае, если антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Суды правомерно указали, что положения Закона о защите конкуренции не допускают повторного принятия антимонопольным органом решения по одним и тем же обстоятельствам, хоть и по жалобе иного лица. В случае если на момент принятия оспариваемого решения антимонопольного органа уже имелось решение этого же органа по тому же факту и основанию, у антимонопольного органа отсутствуют предусмотренные действующим законодательством основания для повторного вынесения решения.

Вместе с тем, суды обоснованно отметили, что довод, указанный ООО «СК Смарт» в жалобе по данной закупке, 01.03.2022 уже являлся предметом рассмотрения Комиссией антимонопольного органа.

Так, суды установили, что решением Комиссии антимонопольного органа жалоба признана необоснованной, в связи с чем выдано решение от 01.03.2022 № 223ФЗ-97/22.

На заседании Комиссии антимонопольного органа 01.03.2022 установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО «Авис-Быт» заказчиком исполнено ранее выданное предписание (от 21.12.2021 № 223ФЗ-663/21) в полном объеме, в том числе возвращены заявки участников, поданные на участие в аукционе, а также назначена новая дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

В соответствии с решением от 21.12.2021 № 223ФЗ-663/21 ОАО «РЖД» выдано предписание, обязывающее совершить ряд действий, в том числе: отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса; вернуть заявки участников, поданные на участие в конкурсе; внести изменения в документацию о проведении конкурса в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках); назначить новую дату окончания срока подачи заявок, новую дату и время рассмотрения заявок, новую дату подведения итогов конкурса, а также разместить в Единой информационной системе в сфере закупок указанную информацию.

Во исполнение пункта 2 предписания от 21.12.2021 № 223ФЗ-663/21 заказчик вернул заявки участников, поданные на участие в аукционе.

Также во исполнение указанного предписания ФАС России заказчик внес изменения в документацию и 11.01.2022 уведомил участников о прекращении действия заявок и их возврате. Новой датой окончания срока подачи заявок являлось 24.01.2022.

Кроме того, суды установили, что пунктом 4 предписания от 21.12.2021 № 223ФЗ-663/21 антимонопольный орган обязал назначить новые даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, новые даты рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, новые даты проведения аукциона, новые даты рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, новые даты подведения итогов аукциона.

С учетом изложенного антимонопольный орган в решении от 01.03.2022 № 223ФЗ-97/22 пришел к выводу о том, что, поскольку заявки на участие в аукционе возвращены заказчиком на основании выданного предписания, участникам закупки необходимо получить новую банковскую гарантию.

Таким образом, Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что действия заказчика, отклонившего заявку заявителя жалобы на участие в закупке, не противоречат Закону о закупках и Положению о закупке.

Суды отметили, что антимонопольным органом неоднократно прекращалось рассмотрение жалоб в связи с тем, что аналогичные доводы являлись предметом рассмотрения иных жалоб в рамках одной закупки (решения ФАС России от 11.02.2020 № 223ФЗ-107/20, от 03.02.2020 № 223ФЗ-91/20, от 06.11.2019 № 223ФЗ1030/19, от 19.05.2020 № 223ФЗ-349/20, решения Московского УФАС России от 28.05.2020 № 077/07/00-8941/2020, от 29.06.2020 № 077/07/00-10471/2020 и от 26.06.2020 № 077/07/00-10452/2020).

При этом суды указали, что установление условия о сроке банковской гарантии, а также его обоснованность сами по себе не являлись предметом жалобы ООО «СК Смарт».

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках, целями регулирования указанного закона является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах.

Суды отметили, что срок действия и обеспечения заявки установлен, исходя из сложившейся практики при проведении конкурентных закупок, и направлен на обеспечение защиты прав и интересов заказчика.

При этом судами принято во внимание, что заказчиком учтены форс-мажорные обстоятельства при проведении закупок (изменение срока рассмотрения заявок; обжалование в антимонопольном органе действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупки, оператора электронной площадки; пересмотр заявок с учетом принятого решения антимонопольным органом; отказ победителя от заключения договора; заключение договора со вторым участником).

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что требование к заявкам участников в части срока действия и обеспечения таких заявок является законным и обоснованным.

Кроме того, судами учтено, что данное положение закупочной документации не оспаривалось ООО «СК Смарт».

Соответственно, выводы ФАС России о том, что заказчиком не представлено обоснование необходимости установления срока действия банковской гарантии в 120 дней, мотивированно признаны судами несостоятельными, а также свидетельствующими о выходе антимонопольного органа за пределы установленных полномочий.

Также суды обоснованно заключили, заявка ООО «СК Смарт» правомерно отклонена заказчиком в связи с несоответствием срока действия банковской гарантии требованиям закупочной документации.

Так, суды установили, что из заявления следует, что при организации и проведении закупки заказчик руководствовался требованиями Закона о закупках и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также закупочной документацией.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 262 Положения о закупке ОАО «РЖД» предусмотрено, что срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее срока, указанного в документации о конкурентной закупке. Банковская гарантия должна содержать условия и соответствовать требованиям, изложенным в документации о конкурентной закупке (в извещении о проведении аукциона).

Как следует из материалов дела и установлено судами, после внесения заказчиком изменений в закупочную документацию ООО «СК Смарт» подана заявка на участие в процедуре 21.01.2022.

В составе заявки представлена банковская гарантия обеспечения заявки, выданная АО «Интерпрогрессбанк» от 01.12.2021 со сроком действия до 01.04.2022 (55 дней со дня окончания срока подачи заявок на участие в аукционе).

Согласно пункту 3.14.1 закупочной документации аукционная заявка должна содержать всю требуемую в аукционной документации информацию и документы, должна быть оформлена в соответствии с требованиями аукционной документации и действовать не менее 120 дней с даты окончания срока подачи заявок.

В соответствии с пунктом 3.16.14 закупочной документации аукционная заявка участника, не соответствующая требованиям аукционной документации, отклоняется.

При этом судами установлено, что на момент окончания срока подачи конкурсных заявок банковская гарантия, представленная участником в составе заявки, не соответствовала требованиям пункта 3.16.6 закупочной документации (срок действия составлял менее 120 дней), в связи с этим участнику отказано в допуске к участию в закупке.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что ссылка ООО «СК Смарт» на пункт 3.14.8 аукционной документации несостоятельна.

Так, суды установили, что согласно пункту 3.14.8 аукционной документации окончательная дата подачи аукционных заявок может быть перенесена на более поздний срок. Соответствующие изменения даты подачи конкурсных заявок размещаются на сайтах. В этом случае продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется.

Между тем, судами установлено, что заказчик не осуществлял перенос сроков подачи аукционных заявок, а в соответствии с предписанием антимонопольного органа вернул заявки, поданные на участие в аукционе, и назначил новую дату окончания срока подачи заявок, кроме того, уведомил участников о возможности повторной подачи заявок (в случае принятия решения об участии в проводимой закупке), данный пункт закупочной документации не распространяется на повторную подачу заявок.

При этом, как обоснованно отметили суды, в случае допуска ООО «СК Смарт» заказчиком были бы созданы преимущественные условия участникам, чья банковская гарантия составляет менее 120 дней перед участниками, предоставившими банковскую гарантию, соответствующую установленным требованиям.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что заказчик, руководствуясь требованиями аукционной документации, Положением о закупке ОАО «РЖД» и Законом о закупках, правомерно и мотивированно отклонил заявку ООО «СК Смарт» в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части установленного срока ее действия.

Суды обоснованно заключили, что обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы заказчика, поскольку антимонопольный орган вменяет нарушения требований законодательства, которые заказчик не совершал.

Кроме того, как обоснованно отметили суды, обжалуемые решение и предписание создают препятствия для осуществления заказчиком предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку признают нарушениями типовые требования документации о закупке, которые в свою очередь, установлены на основании требований Положения о закупках ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с нормами действующего законодательства.

Таким образом, судами в данном случае установлены основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая вышеизложенное, суды первой и апелляционной инстанций правомерно и обоснованно признали решение и предписание ФАС России от 16.03.2022 № 223ФЗ-103/22 недействительными и удовлетворили заявленные ОАО «РЖД» требования.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2023 года по делу № А40-126812/22 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Е.А. Ананьина

 

Ю.С. Петропавловская