СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                          Дело № А27-18415/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2021 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующегоМолокшонова Д.В.,

судейМарченко Н.В.,

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Прониным А.С. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Верона-Ю» (№ 07АП-256/2021 (1)) на решение от 30.11.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-18415/2020 (судья Перевалова О.И.), 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Верона-Ю» (г. Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Управлению жилищно-коммунального хозяйства г. Юрги (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), Администрации города Юрги (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании электронной процедуры (закупки) № 0139300007220000243 по ремонту автодорог недействительной, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), акционерное общество «Автодор» (г. Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Аромарин»  (г. Москва, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.04.2020, диплом, паспорт;

от ответчика Администрации города Юрги: ФИО3 по доверенности от 06.09.2020, диплом, паспорт;

от ответчика Управление ЖКХ города Юрги: ФИО4 по доверенности от 16.03.2021, диплом, паспорт;

от третьих лиц: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Верона-Ю» (далее – ООО «Верона-Ю», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к управлению жилищно-коммунального хозяйства г. Юрги (далее – УЖКХ г. Юрги, ответчик 1), администрации города Юрги (далее – ответчик 2) о признании электронной процедуры (закупку) № 0139300007220000243 по ремонту автодорог недействительной.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, акционерное общество «Автодор» общество с ограниченной ответственностью «Аромарин».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.11.2020 в удовлетворении иска отказано.

ООО «Верона-Ю», не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению апеллянта, решение в нарушение норм процессуального права было принято в отсутствие представителя истца, о чем заявлялось в ходатайстве об отложении судебного разбирательства; истец в связи с болезнью представителя не смог предоставить суду даже указанных в определении от 28.10.2020 доказательств о направлении третьему лицу копии иска, на что также указывало третье лицо – ООО «Аромарин» в своем ходатайстве об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью по данным основаниям предоставить мотивированный отзыв, однако суд пренебрег и правами третьего лица, установленными ст.9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Кроме того ходатайство об истребовании у Главного контрольного управления Кузбасса сведений о должностных лицах, проводивших осмотр улиц по обращению истца с целью их последующего вызова в судебное заседание и допроса, оставлено судом без внимания.  

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, Администрация города Юрги с доводами апеллянта не согласилась, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, заявил ходатайство об истребовании сведений о должностных лицах, осуществлявших осмотр улиц.

Указанное ходатайство апеллянт мотивировал необходимостью установления личностей свидетелей, которые могут пояснить, кто и когда осуществлял фактическое выполнение ремонтных работ.

Представители ответчиков с доводами апелляционной жалобы не согласились, в удовлетворении заявленных ходатайств просили отказать. 

Апелляционный суд, рассмотрев ходатайство об истребовании доказательств, протокольным определением отказал в его удовлетворении.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что 29.07.2020 на электронной площадке РТС-тендер Администрацией города Юрги размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0139300007220000243, предметом которого является ремонт автомобильных дорог, указанных в разделе 3 технического задания документации об аукционе, с начальной ценой 331 822 055руб. и сроком подачи заявок до 20.08.2020, датой проведения аукциона – 21.08.2020. 

На участие в аукционе была подана одна заявка ОАО «Автодор».

Единой комиссией, утвержденной постановлением Администрации города Юрги, по результатам рассмотрения данной заявки принято решение о её соответствии требованиям Закона № 44-ФЗ. 

05.09.2020 между заказчиком и ОАО «Автодор» заключён муниципальный контракт.

ООО «Верона-Ю», полагая, что аукционная документация недействительна по основаниям нарушения норм ФЗ «О Защите конкуренции», в связи с тем, что к выполнению закупки приступили до момента определения победителя, а также в связи с тем, что в один лот объединено несколько предметов, не связанных между собой функционально и технологически, что ограничило число участников закупки, обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе),  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99), правовыми позициями, изложенными в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 739-О-О, от 29.01.2015 № 161-О, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 № 12573/11, проанализировав представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, исходил из того, что формирование лота является прерогативой заказчика и разрабатывается исходя из максимальной эффективности производства работ и достижения максимальной выгоды для нужд муниципального образования; решением от 26.08.2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области не установлено нарушений заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в части объединения в один лот работ на нескольких участках дороги; пороки конкурсной документации, влекущие ограничение круга участников закупки, не установлены; оспариваемой электронной процедурой права и законные интересы ООО «Верона-Ю» не нарушаются, в том числе, учитывая, что истец не принимал участие в торгах, не подавал заявку на участие в них.

Спор разрешен арбитражным судом первой инстанции по существу правильно. Выводы суда соответствуют представленным в дело доказательствам, установленным на их основе обстоятельствам спора и примененному законодательству. 

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции на основании следующего. 

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

По смыслу статьи 449 ГК РФ основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение правил проведения торгов, а лишь имеющее существенное влияние на результат (результаты) торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца. Признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 № 12573/11).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 1, 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства», иск о признании публичных торгов недействительными заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежит удовлетворению. При рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Таким образом, обращаясь с иском о признании недействительными торгов, истец должен доказать нарушение порядка проведения торгов, наступление или возможность наступления вследствие такого нарушения порядка установленных законом последствий, а также наличие защищаемого права или законного интереса истца.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил как из недоказанности нарушений при проведении закупки, так и отсутствия нарушения прав или законных интересов истца.

В силу пункта 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Указанные принципы и специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов. 

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии такого участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. 

Согласно пункту 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации. 

Пункт 2.3 приложения № 1 к Постановлению № 99  предусматривает, что выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей (для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей) предусматривает наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка. 

Применительно к спорному правоотношению, исходя из начальной цены закупки, заказчик правомерно установил требование к участнику закупки, связанное с наличием соответствующего опыта. 

В свою очередь, цена закупки определена заказчиком на основании предмета исполнения работ, который в данном случае составил 18 участков автомобильной дороги, объединенных заказчиком в один лот. 

Согласно пункту 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг. 

Формирование лота является прерогативой заказчика и разрабатывается исходя из максимальной эффективности производства работ и достижения максимальной выгоды для нужд муниципального образования. 

В результате проведенной внеплановой проверки Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области вынесено решение № 08/7491 от 26.08.2020 о признании необоснованной жалобы ООО «Верона-Ю» на действия заказчика при проведении электронного аукциона №0139300007220000243, не установлено нарушений заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в части объединения в один лот работ на нескольких участках дороги.

Уполномоченным органом установлено, что при объединении в один лот по ремонту автодорог заказчик учел следующие факторы: все участки расположены в одном административном районе, что однозначно свидетельствует о наличии технологической связи; в случае разделение работ на отдельные лоты по видам работ на одних и тех же участках дороги и выполнение их различными подрядчиками в разное время не позволило бы добиться максимально качественного результата работ ввиду ряда объективных факторов (различная техника, используемая при выполнении работ, использование материалов различных производителей, различный уровень квалификации персонала). 

Решение уполномоченного органа истцом в установленном законом порядке не оспорено.

Условия документации, касающиеся определения объекта закупки, его объективных характеристик сами по себе не могут быть признаны противоречащими антимонопольному законодательству, если не доказано, что соответствующее условие включено в документацию специально, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту и фактически исключает возможность участия в конкурсе какого-либо иного лица. Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии) не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований антимонопольного законодательства и законодательства о закупках.

При установленных по настоящему делу фактических обстоятельствах объединение организатором торгов в один лот 18 участков автомобильной дороги не образует нарушение законодательства. 

Суждение апеллянта о выполнении работ, являющихся предметом спорного аукциона, до момента завершения процедуры закупки, основано на предположениях и правомерно отклонено судом первой инстанции, как не имеющее значения для разрешения настоящего спора.

При указанных выводах суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для истребования сведений о должностных лицах, осуществлявших осмотр улиц.

Отказывая в удовлетворении иска к Администрации города Юрги, арбитражный суд также исходил из того, что истцом в порядке статьи 65 АПК РФ документально не подтверждено, что действиями Администрации города Юрги, как уполномоченного органа, который размещает на официальной сайте ЕИС извещение о закупке, нарушены права и законные интересы истца. 

С учетом изложенного, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемой электронной процедурой не нарушаются права и законные интересы ООО «Верона-Ю», которое не принимало участие в торгах, не подавало заявку на участие в них. 

Поскольку в рассматриваемом случае истцом не доказано нарушение его имущественных прав и интересов, которые могли быть восстановлены при признании результатов аукциона незаконными, так как ООО «Верона-Ю» заявку на участие в аукционе не подавало и участия в нем не принимало, а, следовательно, заинтересованным лицом не является по причине невозможности претендовать на признание его победителем, то в удовлетворении заявленных требований отказано обоснованно. 

Отклоняя возражения истца о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при принятии решения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле и извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства в случае неявки представителя участвующего в деле лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в соответствии со статьей 158 АПК РФ является правом, а не обязанностью суда.

При этом, командировка, участие в другом судебном разбирательстве, болезнь конкретных представителей юридического лица, либо отсутствие их в месте рассмотрения дела по иным причинам не могут служить безусловным основанием для отложения рассмотрения дела, принимая во внимание, что надлежащее представительство юридического лица в суде должно обеспечиваться его руководителем в течение всего периода существования организации.

Ходатайство истца об отложении судебного заседания было мотивировано болезнью представителя истца, и третьего лица в связи отсутствием копии искового заявления и отзывов на него. 

Согласно положениям статьей 59, 61 АПК РФ дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им законом или учредительными документами, и их представители с оформлением полномочий в порядке статей 61, 62 АПК РФ.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому, в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что истец, являясь юридическим лицом, при должной добросовестности имел возможность направить в судебное заседание иного представителя, как состоящего, так и не состоящего в штате организации, с надлежащим образом оформленными полномочиями. Рассмотрев заявленные ходатайства, суд первой инстанции отказал в его удовлетворении, отмечая, что истец не представил доказательства болезни представителя, кроме того, как следует из материалов дела, интересы истца, кроме представителя ФИО2, может представить иной представитель ФИО5, что следует из представленной в материалы дела доверенности лица, подписавшего исковое заявления. Кроме того, единоличный исполнительный орган не лишен возможности представлять интересы Общества. Кроме того, ходатайство не содержит сведения о том, какие доказательства находятся у представителя, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения спора. Не обозначены обстоятельства, которые могут быть подтверждены соответствующими доказательствами.

Также у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не согласиться с позицией суда первой инстанции в отношении ходатайства третьего лица об отложении судебного разбирательства, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, третье лицо не лишено возможности ознакомления с материалами дела, в том числе, посредством системы «Мой Арбитр»; кроме того, ответчик направил в адрес третьего лица копию иска, вместе с тем, представитель истца в судебном заседании 28.10.2020 указал, что инициация вступления третьего лица в дела обусловлена направлением в его адрес копии иска.

Суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. 

Несогласие ответчика с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела. 

Нарушений норм материального и норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на подателя жалобы. 

Руководствуясь статьей 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.11.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-18415/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

ПредседательствующийД.В. ФИО6

судьи Н.В. Марченко

ФИО1