ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-44469/2018

город Ростов-на-Дону

26 февраля 2019 года

15АП-306/2019

Судья Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Соловьева М.В.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства без вызова сторон апелляционную жалобу акционерного общества "Вимм-Билль-Данн"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27.12.2018 по делу № А32-44469/2018, принятое судьей Гонзус И.П.,

по заявлению акционерного общества "Вимм-Билль-Данн"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Вимм-Билль-Данн" (далее – заявитель, АО "Вимм-Билль-Данн", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому края (далее – административный орган, управление) от 15.10.2018 № 507 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей и прекращении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьями 226 - 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судьей первой инстанции единолично без вызова сторон в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.12.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано наличием в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Вимм-Билль-Данн" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт, которым признать незаконным и отменить постановление от 15.10.2018 № 507 о привлечении к административной ответственности. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что экспертное заключение не может быть допустимым доказательством по делу об административном правонарушении, так как получено вне рамок административного расследования. Апелляционная жалоба также мотивирована тем, что ГОСТ Р 54759-2011 не учитывает способности лактозы (молочного сахара) подвергаться гидролизу - а именно: принцип гидролиза и заложен в данный метод. Данный факт приводит к ложноположительным результатам (указанное подтверждается письмом ФГАНУ «ВНИМИ» от 21.09.2018 №1-34/378). В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что исходя из происхождения молока как биологической жидкости, в молочных продуктах, в том числе твороге может присутствовать природное (или естественное) содержание бензойной кислоты. В молоке - сырье ее содержание обусловлено особенностями кормления и обмена веществ животных. Помимо этого, в ферментированных продуктах, некоторые микроорганизмы заквасочных культур способны в процессе своей нормальной жизнедеятельности выделять также данные кислоты. В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что вина заявителя в нарушении требований, ответственность за которые установлена ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ не доказана. В связи с этим оснований для привлечения заявителя к административной ответственности не имелось.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с пунктом 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.04.2017 № 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" апелляционные жалобы, представления на судебные акты по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в упрощенном производстве с особенностями, предусмотренными статьей 272.1 АПК РФ. В частности, такая апелляционная жалоба, представление рассматривается судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 09.07.2018 в Территориальный отдел Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому края в Тимашевском, Брюховецком, Приморско-Ахтарском, Каневском районах поступила информация из Управления Роспотребнадзора по городу Москве о нарушении АО "Вимм-Билль-Данн" технических регламентов, а также документы, а именно: копия распоряжения от 16.04.2018 № 02-24-00149-С04, акта проверки от 18.05.2018 № 02-24-00149-С04, протокола отбора образцов продукции от 25.04.2018, протокола лабораторных испытаний от 04.05.2018 № 6679, экспертного заключения от 14.05.2018 № 24-00537, декларации о соответствии ЕАЭС № RU Д-RU.ПТ61.В.03548, срок действия с 23.08.2017 по 22.08.2020, транспортной накладной от 10.04.2018 № 1804008997.

Из представленных документов следует, что Управлением Роспотребнадзора по городу Москве проведена внеплановая выездная проверка объекта торговли ООО "Ашан", расположенного по адресу: 

<

...>. В ходе проверки произведен отбор образца молочной продукции для проведения лабораторных испытаний, а именно: творога "Деревенский отборный" с массовой долей жира 9%, торговой марки "Домик в деревне", выработанного по ТУ 10.51.40-150-05268977-2014, масса нетто 340 грамм, дата выработки 17.04.2018, изготовитель АО "ВБД". Соответствие продукции установленным требованиям подтверждено декларацией о соответствии ЕАЭС № RU Д-RU.ПТ61.В.03548, срок действия с 23.08.2017 по 22.08.2020 включительно.

Согласно протоколу лабораторных испытаний № 6679 11 от 04.05.2018, проведенных ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" и экспертного заключения от 14.05.2018 № 24-00537 в образце продукции - творог "Деревенский отборный" с массовой долей жира 9%, торговой марки "Домик в деревне" обнаружено наличие консерванта, а именно: бензойной кислоты в количестве 14,0+2,8 мг/кг и крахмала в количестве 4,3+0,9%, не заявленных производителем на маркировке потребительской упаковки, что вводит потребителей в заблуждение относительно обеспечения реализации их прав на достоверную информацию о пищевой продукции и является нарушением требований пункта 5 раздела 2 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукций", утвержденного Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 67, пункта 3 статьи 1, пункта 1 статьи 4.12 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 881.

По результатам проведенной проверки, уполномоченным должностным лицом управления 31.07.2018, в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, при участии представителя заявителя по доверенности ФИО1, составлен протокол об административном правонарушении № 003574, в котором действия заявителя квалифицированы по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ. Копия протокола под роспись вручена ФИО1

Руководителем Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому края в Тимашевском, Брюховецком, Приморско-Ахтарском, Каневском районах 15.10.2018, в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, при участии представителя заявителя по доверенности ФИО1, рассмотрены материалы дела об административном правонарушении, в результате чего вынесено постановление № 507 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. Копия постановления под роспись вручена ФИО1

Не согласившись с вынесенным постановлением, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 названного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Объектом противоправного посягательства, установленного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, являются требования технических регламентов, государственных стандартов, в том числе к пищевой продукции, соблюдение которых направлено на охрану здоровья, благополучие населения, а также на защиту прав потребителей на приобретение безопасных для жизни и здоровья пищевых продуктов надлежащего качества.

Объективная сторона указанного административного правонарушения характеризуется действием (бездействием) и выражается в нарушении требований технических регламентов, обязательных требований государственных стандартов при изготовлении, реализации (поставке, продаже) продукции.

Субъектом правонарушения являются изготовитель, исполнитель, продавец товара.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ "О техническом регулировании" технические регламенты принимаются в целях: защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей; обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее - Закон № 52-ФЗ) индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства, а также постановлений, предписаний и санитарно-эпидемиологических заключений осуществляющих государственный санитарно - эпидемиологический надзор должностных лиц; обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг, а также продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов и товаров для личных и бытовых нужд при их производстве, транспортировке, хранении, реализации населению; осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарных правил и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 15 Закона № 52-ФЗ пищевые продукты должны удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должны оказывать на него вредное воздействие.

Пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия в процессе их производства, хранения, транспортировки и реализации населению должны соответствовать санитарно-эпидемиологическим требованиям.

Согласно пункту 5 статьи 15 Закона № 52-ФЗ граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарно-эпидемиологические требования.

К отношениям, связанным с обеспечением безопасности пищевых продуктов, а также материалов и изделий, контактирующих с пищевыми продуктами, применяются положения законодательства Российской Федерации о техническом регулировании (пункт 7 статьи 15 Закона № 52-ФЗ).

Согласно п. 5 раздел II Технического регламента Таможенного союза 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" (далее ТР ТС 033/2013) творог - кисломолочный продукт, произведенный с использованием заквасочных микроорганизмов (лактококков или смеси лактококков и термофильных молочнокислых стрептококков) и методов кислотной или кислотно-сычужной коагуляции молочного белка с последующим удалением сыворотки путем самопрессования, и (или) прессования, и (или) сепарирования (центрифугирования), и (или) ультрафильтрации с добавлением или без добавления составных частей молока (до или после сквашивания) в целях нормализации молочных продуктов.

Исходя из пункта 7 ТР ТС 033/2013 молоко и молочная продукция выпускаются в обращение на рынке государств - членов Таможенного союза и Единого экономического пространства при их соответствии требованиям настоящего технического регламента, а также требованиям других технических регламентов Таможенного союза, действие которых на них распространяется.

В силу пункта 3 статьи 1 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" (далее ТР ТС 022/2011) настоящий технический регламент Таможенного союза устанавливает требования к пищевой продукции в части ее маркировки в целях предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей относительно обеспечения реализации прав потребителей на достоверную информацию о пищевой продукции.

Статьей 2 ТР ТС 022/2011 предусмотрено, что маркировка пищевой продукции - информация о пищевой продукции, нанесенная в виде надписей, рисунков, знаков, символов, иных обозначений и (или) их комбинаций на потребительскую упаковку, транспортную упаковку или на иной вид носителя информации, прикрепленного к потребительской упаковке и (или) к транспортной упаковке, или помещенного в них либо прилагаемого к ним.

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 4.1 ТР ТС 022/2011 "маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать сведения о составе пищевой продукции.

Маркировка пищевой продукции, предусмотренная пунктом 1 части 4.1 и пунктом 1 части 4.2 настоящей статьи, должна быть понятной, легкочитаемой, достоверной и не вводить в заблуждение потребителей (приобретателей), при этом надписи, знаки, символы должны быть контрастными фону, на который нанесена маркировка. Способ нанесения маркировки должен обеспечивать ее сохранность в течение всего срока годности пищевой продукции при соблюдении установленных изготовителем условий хранения (пункт 1 статьи 4.12 ТР ТС 022/2011).

Из материалов дела следует, что творог "Деревенский отборный" с массовой долей жира 9%, торговой марки "Домик в деревне", обнаруженный при проведении проверки в помещении объекта торговли ООО "Ашан", расположенного по адресу: 

<

...>, произведен АО "Вимм-Билль-Данн" на заводе, расположенном по адресу: Краснодарский край, Тимашевский район, ст. Медведовская, ул. Красная, д. 8.

Образцы вышеуказанной молочной продукции, отобранной сотрудником Управления Роспотребнадзора по городу Москве, при участии представителя заявителя ФИО2, направлены для лабораторного исследования в аккредитованную испытательную лабораторию ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве".

Из протокола испытаний от 04.05.2018 № 667911 и заключения экспертизы от 14.05.2018 № 24-00537 следует, что в образцах творога "Деревенский отборный" с массовой долей жира 9%, торговой марки "Домик в деревне" содержится бензойная кислота в количестве 14,0+2,8 мг/кг и крахмал в количестве 4,3+0,9%, не заявленные производителем на маркировке потребительской упаковки.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что обществом, как лицом, осуществившим производство молочной продукции, допущено нарушение техническим регламентов и обязательных государственных стандартов, а именно: ТР ТС 022/2011 и ТР ТС 033/2013, что образует состав административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Вина общества выражается в непринятии всех зависящих от него мер для соблюдения требований ТР ТС 022/2011 и ТР ТС 033/2013.

Обществом не были предприняты необходимые и достаточные меры по соблюдению установленных требований к продукции, допускаемой в реализацию. При этом какие-либо неустранимые препятствия для надлежащего исполнения законодательства отсутствовали. При должной степени заботливости и осмотрительности общество имело возможность для соблюдения установленных требований законодательства. Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

Административное правонарушение, совершенное обществом, посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в сфере технического регулирования.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждена вина общества в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод общества о том, что результаты лабораторных испытаний, а также экспертизы, не могут быть признаны надлежащими доказательствами, подтверждающими несоответствие произведенной заявителем молочной продукции требованиям технических регламентов, поскольку они проведены ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" вне рамок административного расследования, правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В данном случае, материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, в том числе протокол испытаний от 04.05.2018 № 667911 и заключение экспертизы от 14.05.2018 № 24-00537, поступили в адрес ответчика из Управления Роспотребнадзора по городу Москве, являющегося государственным органом.

Таким образом, у управления имелись законные основания для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Кроме того на момент проведения Управлением Роспотребнадзора по городу Москве внеплановой выездной проверки объекта торговли ООО "Ашан", отбора проб молочной продукции (творог) и вынесения определения о проведении экспертизы, в части 1 статьи 28.7 КоАП РФ отсутствовала норма о необходимости обязательного проведения административного расследования при выявлении административных правонарушений, связанных с нарушением требований технических регламентов.

Соответствующие изменения внесены в часть 1 статьи 28.7 КоАП РФ Федеральным законом от 29.07.2018 № 262-ФЗ, вступившим в силу только 30.07.2018.

Следовательно, результаты лабораторных испытаний и экспертизы молочной продукции, проведенных вне рамок административного расследования, являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

В ч.1 ст.28.7 КоАП РФ перечислены определенные сферы законодательства, выявив нарушения обязательных требований в которых, проведение административного расследования предусмотрено Законом.

Определение № 02-24-00149 о назначении экспертизы вынесено должностным лицом ТО Управления Роспотребнадзора по городу Москве в ЮАО города Москвы 25.04.2018. Формулировка ч.1 ст.28.7 КоАП РФ на тот момент была следующая:

«1. В случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, … законодательства о защите прав потребителей, о техническом регулировании в части, касающейся деятельности органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), об организации и о проведении азартных игр, об охране здоровья граждан, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области бюджетного законодательства Российской Федерации и нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, законодательства в области налогов и сборов, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, проводится административное расследование». 

Федеральным законом от 29.07.2018 №262-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка аккредитации внесены в Кодекс об административных правонарушениях изменения в ч. 1 ст. 28.7, а именно: слова "о техническом регулировании в части, касающейся деятельности органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров)" заменить словами "о техническом регулировании".

Таким образом, проведение административного расследования в случае, если после выявления административного правонарушения в сфере технического регулирования в области качества и безопасности пищевых продуктов осуществляется экспертиза, не предусматривалось Кодексом об административных правонарушениях.

Представителем сделано заключение о том, что экспертное заключение №24-00537 от 14.05.2018 оформлено по результатам лабораторных исследований на основании поручения Управления Роспотребнадзора по г. Москве. Данное утверждение не соответствует документам, имеющимся в материалах дела.

Из материалов внеплановой выездной проверки в отношении деятельности ООО «Ашан» в магазине, расположенном по адресу: 

<

...>, руководствуясь п. 4 ст. 15 Закона №294-ФЗ, в присутствии представителя юридического лица – руководителя сектора производства ФИО2  с участием представителя экспертной организации ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве» в ЮАО г. Москвы помощника врача ФИО3 с оформлением протокола отбора образцов продукции, проб, обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды от 25.04.2018 должностным лицом ТО Управления Роспотребнадзора по городу Москве в ЮАО города Москвы произведен отбор образцов реализуемой молочной продукции, в том числе:

- творог "Деревенский отборной" с массовой долей жира 9% т.м. "Домик в деревне", вырабатываемый по ТУ 10.51.40-150-05268977-2014, масса нетто 340г, дата изготовления 17.04.18 П.17, годен до 17.05.18, хранить при Т от +2 до +6 град. С, изготовитель АО "ВБД", 

<

...>; адрес производства Краснодарский край, Тимашевский район, ст. Медведовская, ул. Красная, д.8, отобран в количестве 6 штук по 340 грамм.

Цель отбора указанных выше образцов молочной продукции (творога):  проведение испытаний на соответствие требованиям Технического регламента ТР ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» на соответствие санитарно-химическим показателям безопасности (наличие антибиотиков), на наличие консервантов (сорбиновой и бензойной кислоты), на соответствие образцов продукции установленным физико-химическим показателям, а именно массовой доли жира, определение крахмала, а также на соответствие указанной маркировки требованиям Технического регламента ТР ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки».

Должностным лицом ТО Управления Роспотребнадзора по городу Москве в ЮАО города Москвы вынесено Определение №02-24-00149 о назначении экспертизы от 25.04.2018, в котором специалист-эксперт назначил санитарно-гигиеническую, физико-химическую, микробиологическую экспертизу отобранных образцов продукции, поручив ее проведение филиалу ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» в ЮАО города Москвы. 

В Определении эксперт под роспись ознакомлена с правами и обязанностями, в том числе за ответственность за дачу заведомо ложного заключения, установленными ст.25.9 КоАП РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что результаты лабораторных испытаний и экспертизы молочной продукции, проведенных вне рамок административного расследования, являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество ходатайствовало о назначении экспертизы в рамках административного расследования. Однако, административным органом в экспертизе было отказано не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В адрес начальника территориального отдела поступило Ходатайство о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении (вх. №3510 от 11.10.2018), приобщенное к материалам дела, в котором представитель по доверенности Общества ФИО1 просила назначить проведение экспертной оценки производственного процесса творога, поручив проведение экспертизы  фирме «Донэкспертиза» (г. Ростов-на-Дону).

15.10.2018 ходатайство было рассмотрено и вынесено определение об отказе в удовлетворении ходатайства, мотивированное тем обстоятельством, что дата производства отобранного и исследованного образца творога «Деревенский отборный» с м.д. жира 9% т.зн. «Домик в деревне» - 17.04.2018, потому в рамках рассмотрения административного дела отсутствовала необходимость проведения экспертной оценки производственного процесса творога «Деревенский отборный» м.д.ж. 9%, ТК «Домик в деревне» производитель: АО «ВБД» (адрес производства: ст. Медведовская, ул. Красная,8).

В Арбитражный суд обществом были представлены результаты производственного контроля аналогичной продукции.

В обоснование своей позиции относительно отсутствия в составе творога «Деревенский отборный» с массовой долей жира 9%, торговый знак «Домик в деревне» консервантов, в том числе бензойной кислоты и крахмала, заявителем представлен протокол испытаний от 13.04.2018 № 2759/2/Т, проведенных испытательной лабораторией Тимашевского филиала ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае.

Из вышеуказанного протокола следует, что проводилось испытание образцов творога «Деревенский отборный» с массовой долей жира 9%, торговый знак «Домик в деревне», выработанного 15.03.2018 на основании заявления производителя с целью осуществления производственного контроля.

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что результаты испытаний, содержащиеся в вышеуказанном протоколе от 13.04.2018 № 2759/2/Т, не могут опровергнуть результаты испытаний и экспертизы, проведенной ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве», поскольку предметом испытаний являлись разные партии продукции (дата выработки 15.03.2018 и 17.04.2018).

В представленном в арбитражный суд протоколе испытаний от 13.04.2018 № 2759/2/Т продукции, проведенных в рамках исследований по программе производственного контроля, Обществом перед специалистами испытательной лаборатории Тимашевского филиала ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае» не ставилась задача определения в продукции (твороге) бензойной кислоты и крахмала.

Довод общества о том, что испытания творога "Деревенский отборный" с массовой долей жира 9%, торговый знак "Домик в деревне" по показателю массовой доли крахмала неправомерно проведены по ГОСТ Р 54759-2011 "Продукты переработки молока. Методы определения массовой доли крахмала", поскольку область применения данного стандарта распространяется на продукты переработки молока в части составных и молокосодержащих продуктов, к которым творог не относится, обоснованно не принят судом первой инстанции по следующим основаниям.

Обществом не учтено то обстоятельство, что, иной стандарт для определения крахмала в твороге отсутствует.

В пункте 4.2.1 ГОСТ Р 54759-2011 "Продукты переработки молока. Методы определения Массовой доли крахмала" указано, что творог и творожные продукты помещают в фарфоровую ступку..." и далее следует порядок проведения исследования для определения крахмала.

Согласно представленным сведениям (информации) филиала ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" в ЮАО города Москвы от 14.09.2018 № 38-04-23/191, образец творога "Деревенский отборный" с массовой долей жира 9%, торговый знак "Домик в деревне", дата производства 17.04.2018 был исследован, как молочный продукт на содержание крахмала по ГОСТ Р 54759-2011 "Продукты переработки молока. Методы определения массовой доли крахмала". Область применения указанного стандарта распространяется на продукты переработки молока в части составных и молокосодержащих продуктов, по п. 7 (йодометрический метод), как не содержащий внесенный сахар продукт.

В ГОСТ Р 54759-2011 "Продукты переработки молока. Методы определения массовой доли крахмала" нет никаких ссылок на определение лактозы в твороге и последующим вычитанием ее содержания из результатов определения крахмала. Таким образом, проводя исследования данным методом, поправка на сахар не делается.

В соответствии с п. 7.1 ГОСТ Р 54759-2011 йодометрический метод основан на окислении альдегидных групп моносахаридов и последующем йодометрическом титровании. Данный метод распространяется на продукты, в том числе содержащие сахар, например: творожные сырки. Других стандартов на методы определения крахмала в твороге в перечне стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в том числе правил отбора образцов, необходимых для применения и исполнения согласно требований ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" не указано.

Общество считает, что выявленные в результате лабораторных исследований и экспертизы молочной продукции значения - 14,0+2,8мг/кг (протокол испытаний № 667911 от 04.05.2018) массовой доли бензойной кислоты, установленные ГОСТ 31504-2012 п. 10.1.1, для него не применимы метрологические характеристики указанного метода, следовательно, полученное значение не может быть принято как достоверный результат.

Из письма филиала ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" в ЮАО города Москвы от 14.09.2018 № 38-04-23/191 следует, что испытания проводились на жидкостном хроматографе "Agile№t 1200" с использованием метода обращено-фазовой жидкостной хроматографии. В результате испытаний образца творога было обнаружено содержание бензойной кислоты в количестве 14,0 мг/кг. Диапазон измерений массовой доли бензойной кислоты указан в метрологических характеристиках ГОСТ 51504-2012 "Молоко и молочная продукция. Определение содержания консервантов и красителей методом высокоэффективной жидкостной хроматографии" п. 10.1 и составляет 50-200мг/кг. Однако, в п. 8.2.1 этого же стандарта нижний диапазон рабочей концентрации растворов бензойной кислоты составляет 0.2 мг/дм3., что по расчету соответствует минимально определяемому содержанию в образце 5,0мг/кг. Следовательно, обнаруженное значение 14 мг/кг превышает нижнюю границу минимально определяемой концентрации и может быть принят как достоверный результат.

Также заявитель указал, что пункт 8.2.1 ГОСТ 31504-2012 применим только для качественного обнаружения консервантов, устанавливает концентрацию рабочего раствора бензойной кислоты 0,2 мг/дм3, применяемого для ее идентификации и не содержит информации о нижнем рабочем диапазоне методики. Количественное же определение производят по пункту 8.2.2 ГОСТ 31504-2012.

Данный довод общества правомерно отклонен судом первой инстанции, так как в пункте 8.2.2 ГОСТ 31504-2012 предусмотрено, что при количественном определении консервантов значения высоты пиков бензойной, сорбиновой и пропионовой кислот на хроматограмме экстракта из пробы, полученной по пункту 8.2.1. используют для расчета массовых долей этих кислот при условии, что они не выходят за верхнюю границу диапазона градуировки хроматографа.

Пунктом 3.10 ГОСТ 26809.1-2014 предусмотрено, что при получении неудовлетворительных результатов анализов хотя бы по одному из органолептических и физико-химических показателей по нему проводят повторный анализ удвоенного объема объединенной пробы от продукции в цистерне или выборки той же партии продукции. Результаты повторных анализов распространяются на всю партию.

В соответствии с подпунктами 5.1.2, 5.1.3 ГОСТ 31453-2013 "Творог. ТУ" к органолептическим показателям относятся консистенция и внешний вид, вкус, запах и цвет, к физико-химическим показателям - массовая доля жира, массовая доля белка, массовая доля влаги, кислотность, температура, определение фосфатазы или пероксидазы.

Бензойная кислота является консервантом, крахмал - несахароподобным углеводом, как пищевая добавка, используется для загущения многих пищевых продуктов.

Таким образом, бензойная кислота и крахмал не относятся органолептическим или физико-химическим показателем творога, поэтому повторный анализ удвоенного объема объединенной пробы от продукции не предусмотрен.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы общества о том, что при получении неудовлетворительных результатов исследований хотя бы по одному из показателей безопасности, в соответствии с требованиями пункта 2.28 СанПиН 2.3.2.1078-01 необходимо проведение повторного исследования удвоенного объема выборки, взятого из той же партии продукции, по следующим основаниям.

С 01.07.2010 вступило в силу Соглашение Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, Единые санитарно-эпидемиологические и гигиенические требования к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю).

С 22.11.2010 вступили в силу следующие нормативные акты Таможенного союза, определяющие требования к обращению, в том числе пищевой продукции: Положение о порядке осуществления государственного санитарно-эпидемиологического надзора (контроля) за лицами и транспортными средствами, пересекающими таможенную границу Таможенного союза, подконтрольными товарами, перемещаемыми через таможенную границу Таможенного союза и на таможенной территории Таможенного союза, Единый перечень товаров, подлежащих санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю) на таможенной границе и таможенной территории Таможенного союза, Единые формы документов, подтверждающих безопасность продукции (товаров).

В силу пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ "О техническом регулировании" со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям:

- защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

- охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

- предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей;

- обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

Такими нормативными правовыми актами являются федеральные санитарные правила, обязательные для соблюдения гражданами, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами в силу статьи 39 Закона № 52-ФЗ.

Вместе с тем, в утвержденном Перечне стандартов отсутствует СанПиН 2.3.2.1078-01, таким образом, данные санитарные правила и нормы не применяются в отношении молока и молочных продуктов, в связи с тем, что весь перечень требований для обеспечения безопасности пищевой продукции установлен нормативными, правовыми актами Таможенного союза, в частности Техническим регламентом Таможенного союза 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", Техническим регламентом Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", Техническим регламентом Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции".

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что обществу назначено минимальное административное наказание в виде штрафа в сумме 100 000 рублей, предусмотренное санкцией части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Как указано в пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ № 2 от 27.01.2003 года в силу части 1 статьи 202 и части 1 статьи 207 АПК РФ дела о привлечении к административной ответственности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, а также дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными в его главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях. Судам при рассмотрении дел, отнесенных Кодексом к их подведомственности, необходимо учитывать, что в тех случаях, когда положения главы 25 и иные нормы АПК РФ прямо устанавливают конкретные правила осуществления судопроизводства, именно они должны применяться судами.

Поскольку вопрос о содержании решения суда предусмотрен статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая не предусматривает возможности прекращения производства по делу об административном правонарушении, положения пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в данном случае не применяются арбитражными судами в силу обязательных для суда указаний Пленума ВАС РФ.

Ввиду того, что рассмотрение требований о прекращении производства об административном правонарушении не предусмотрено арбитражным процессуальным законодательством, производство по делу в части указанного требования общества в арбитражном суде, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о прекращении производства по делу по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы апелляционной жалобы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.12.2018 по делу № А32-44469/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с абзацем вторым части 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса.

Судья М.В. Соловьева