АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-5011/2021

г. Петропавловск-Камчатский

04 июля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 июня 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 04 июля 2022 года.

 

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Лебедевой Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 683003, 

<

...>)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 683000, 

<

...>) от 23.07.2021 № 52/06 по результатам проведения внеплановой проверки

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Герофарм» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 191119, 

<

...>);  общество с ограниченной ответственностью «Ново Нордиск» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 121614, 

<

...>); общество с ограниченной ответственностью «Мелон» (ИНН 

<

***>,   ОГРН 

<

***>, адрес: 690011, 

<

...>)

 

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 11.05.2022 № б/н (сроком до 31.12.2022), диплом;

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель по доверенности от 10.01.2022 № 03/01 (сроком до 31.12.2022), диплом; ФИО4 – представитель по доверенности от 17.01.2022 № 69/06 (сроком до 31.12.2022), служебное удостоверение;

от ООО «Ново Нордиск»: ФИО5 – представитель по доверенности от 16.11.2021 № 86-Д-2021 (сроком по 16.11.2022), диплом (посредством вэб-конференции);

от ООО «Герофарм»: не явились;

от ООО «Мелон»: не явились, 

 

 

установил:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» (далее – заявитель, ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, Камчатское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 23.07.2021 № 52/06 по результатам проведения внеплановой проверки.

Заявленные требования учреждение мотивирует тем, что включение в описание объекта закупки дополнительных требований о наличии вспомогательных веществ в лекарственном препарате соответствует требованиям законодательства о контрактной системе. Потребность в лекарственном препарате с МНН «Инсулин аспарт», содержащем вспомогательное вещество «никотинамид», является обоснованным. Описание объекта закупки не ограничивает участие в закупке лекарственных препаратов, включенных в одну группу взаимозаменяемости. 

В отзыве на заявление Камчатское УФАС России требования заявителя полагало необоснованными, а оспариваемое решение законным. В обоснование возражений указало, что при описании объекта закупки не допускается указывать наличие (отсутствие) вспомогательных веществ, а также иные характеристики, указывающие на конкретного производителя лекарственных препаратов.    

Определениями суда от 19.11.2021, 22.12.2021 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Герофарм», общество с ограниченной ответственностью «Ново Нордиск», общество с ограниченной ответственностью «Мелон» (далее – третьи лица, ООО «Герофарм», ООО «Ново Нордиск», ООО «Мелон»).

ООО «Ново Нордиск» в письменных пояснениях решение антимонопольного органа полагала не соответствующим требованиям действующего законодательства и подлежащим признанию недействительным. 

ООО «Герофарм» в отзыве на заявление в удовлетворении требования учреждения просило отказать, полагало решение антимонопольного органа законным и обоснованным.

ООО «Мелон» в письменных пояснениях поддержало правовую позицию ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского». 

 Определением суда от 03.02.2022 производство по делу № А24-5011/2021 приостановлено до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу      № А24-4356/2021.

Судом установлено, что решением Арбитражного суда Камчатского края от 26.11.2021 по делу № А24-4356/2021 заявленные требования удовлетворены. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 07.07.2021 по делу № 041/06/33-294/2021 признано недействительным, как несоответствующее  Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2022, постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.05.2022 решение суда от 26.11.2021 по делу № А24-4356/2021 оставлено без изменения.

Протокольным определением суда от 27.06.2022 в порядке статей 146–147 АПК РФ производство по делу возобновлено.

До начала судебного заседания от ООО «Ново Нордиск» поступили письменные пояснения и ходатайство о проведении судебного заседание в режиме вэб-конференции (онлайн-заседание), которое судом рассмотрено и удовлетворено, о чем вынесено соответствующее определение, от ООО «Мелон» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

ООО «Герофарм», ООО «Мелон» своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом по правилам статей 121–123 АПК РФ.

Суд в порядке части 5 статьи 156 АПК РФ рассматривает дело в отсутствие указанных лиц по имеющимся материалам дела. 

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. 

Представители заинтересованного лица требования заявителя не признали по доводам, изложенным в отзыве на заявление. 

Представитель ООО «Ново Нордиск» поддержала правовую позицию заявителя согласно письменным пояснениям.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела,17.03.2021 ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» (Заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона «на поставку гипогликемического средства – инсулин короткого действия аналог» (извещение 0338200009821000092).

Дата и время окончания подачи заявок 26.03.2021 в 09:30.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 108 712,50 руб. 

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 29.03.2021 аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), на основании пункта 4 части 1 статьи 71 Закона № 44-ФЗ принято решение заключить договор с ООО «Мелон», в связи с признанием заявки соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе. 

14.04.2021 ГБУЗ «Камчатская краевая больница им. А.С. Лукашевского» с ООО «Мелон» заключен контракт по начальной (максимальной) цене контракта.

23.06.2021 в Камчатское УФАС России из ФАС России поступило обращение ООО «Герофарм» от 17.06.2021 № 617/01, в котором указывалось на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок при осуществлении процедуры Закупки.

В результате осуществления в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила, что в пункте 2.2 документации о Закупке «Описание объекта закупки» указано, что предметом Закупки является лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием (далее – МНН) «Инсулин аспарт». В числе требований к лекарственному препарату установлено дополнительное требование о содержании в лекарственном препарате никотинамида (витамин В3), являющегося вспомогательным веществом. Лекарственному препарату с данной характеристикой соответствует единственный лекарственный препарат с торговым наименованием Фиасп® производства компании NOVO NORDIKS, A/S (Дания), который согласно заключенному контракту и был закуплен.

Заказчик в письменных пояснениях от 22.07.2021 № 1508 указал, что лекарственный препарат с МНН Инсулин аспарт с дополнительным требованием о содержании никотинамида (витамин В3) приобретался на основании поданной заявки заведующей эндокринологическим отделением на потребность в лекарственных препаратах на 2021 год. 

В ходе рассмотрения жалобы Управление установив, что лекарственный препарат с торговым наименованием Фиасп@ производства компании NOVO NORDIKS, A/S (Дания) не состоит в перечне лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговым наименованием, пришло к выводу о том, что указание в качестве обоснования на наличие вспомогательного вещества при описании объекта закупки на показатели фармакодинамики и фармакокинетики лекарственного препарата, а также иные характеристики лекарственного препарата, содержащиеся в инструкции по применению лекарственного препарата, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата, свидетельствует о том, что требование о наличии в составе лекарственного препарата вспомогательного вещества не соответствует положениям Постановления № 1380.

При этом Управление полагало, что заказчиком не представлены документы, подтверждающие необходимость закупки лекарственного препарата с указанной характеристикой, что, по мнению антимонопольного органа, позволяет сделать вывод о неправомерном использовании исключений, предусмотренных пунктом 6 Постановления № 1380.

Таким образом, Управление, посчитав, что указание на наличие вспомогательного вещества в составе лекарственного препарата с МНН Инсулин аспарт без соответствующего обоснования ведет к нарушению положений Постановления № 1380, пунктов 1, 5 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, решением от 23.07.2021 № 52/06 признало жалобу ООО «Герофарм» обоснованной.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, учреждение обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

В силу статьи 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является электронный аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона и инструкцию по ее заполнению.

По смыслу статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Согласно части 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ Правительством Российской Федерации могут устанавливаться особенности описания отдельных видов объектов закупок.

В развитие указанной нормы Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» утверждены Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Постановление № 1380).

В частности, согласно подпункту «г» пункта 5 Постановления № 1380 при описании объекта закупки не допускается указывать наличие (отсутствие) вспомогательных веществ.

В пункте 6 Постановления № 1380 определено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, заказчику предоставлено право определить характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Аналогичное разъяснение содержится и в письме Минздрава России от 14.02.2018 № 418/25-5 «О направлении ответов на часто задаваемые вопросы о лекарственных препаратах для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Как установлено судом, в рассматриваемом случае объектом закупки являлся лекарственный препарат - инсулин аспарт в виде раствора для подкожного и внутривенного введения, при описании которого заказчиком указано на наличие в составе лекарственного препарата вспомогательного вещества - никотинамид (витамин B3).

В данном случае, спорная закупка осуществлялась с целью поставки гипогликемического средства – инсулина короткого действия аналог. 

В документации об электронном аукционе Заказчик обосновал дополнительные требования к лекарственному препарату, обусловленные необходимостью достижения у пациентов, страдающих сахарным диабетом, более раннего сахароснижающего эффекта, что предполагает лучший контроль постпрандиальной гликемии и, как следствие, уменьшает риск развития макро и микрососудистых осложнений. Никотинамид в составе лекарственного препарата обеспечивает клинически значимое различие в фармакодинамике и фармакокинетике по сравнению с обычным инсулином аспарт за счет обеспечения более быстрого всасывания инсулина и более раннего появления инсулина в кровотоке пациента.

При этом закупаемый лекарственный препарат является референтным, не входит в перечень взаимозаменяемых лекарственных препаратов.

Из пояснений учреждения, изложенных в заявлении, следует, что Клинические рекомендации Минздрава России «Сахарный диабет 1 типа у взрослых» и «Сахарный диабет 2 типа у взрослых» рекомендуют использование лекарственного препарата с МНН «Инсулин аспарт», содержащего никотинамид, для лечения сахарного диабета у взрослых 1 и 2 типа как единственный инсулин сверхбыстрого действия. Кроме того, препарат с МНН «Инсулин аспарт» с вспомогательным веществом «никотинамид» указан в качестве препарата с самым быстрым гипогликемическим эффектом среди инсулинов быстрого действия в проекте Клинических рекомендаций «Сахарный диабет 1 типа у детей», размещенном на сайте ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр эндокринологии» при Минздраве России.

В извещении о проведении аукциона учреждение описало объект закупки по МНН «Инсулин аспарт» (не по торговому наименованию), предъявив к закупаемому препарату дополнительное требование о содержании вспомогательного вещества - никотинамид и приведя в закупочной документации обоснование указанного требования, а именно: необходимость достижения конкретного терапевтического эффекта.

При этом, ни Закон № 44-ФЗ, ни Постановление № 1380 не содержат требований к заказчику о публикации документального подтверждения его потребности в рамках закупочной документации. Законодательство также не устанавливает требований к форме подтверждения потребности заказчика, и заказчик вправе самостоятельно определить форму такого обоснования.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что со стороны Заказчика при описании объекта спорной закупки отсутствовали нарушения Закона № 44-ФЗ и Постановления № 1380, поскольку указание на наличие в составе лекарственного препарата вспомогательного вещества – никотинамида соответствуют потребностям заказчика, обусловлено терапевтической эффективностью и спецификой использования закупаемого препарата при лечении пациентов.

Доводы антимонопольного органа и ООО «Герофарм» о том, что предъявленные заказчиком требования к объекту закупки могли ограничить участие в закупке лекарственных препаратов, включенных в одну группу взаимозаменяемости, подлежат отклонению. 

Как установлено судами при рассмотрении дела № А24-4356/2021, лекарственный препарат «Фиасп» (препарат с МНН «Инсулин аспарт», содержащий никотинамид в качестве вспомогательного вещества) по заключению ФГБУ «НЦЭСМП» признан референтным и невзаимозаменяемым с остальными лекарственными препаратами с МНН «Инсулин аспарт» без никотинамида (письмо ФГБУ «НЦЭСМП» от 01.04.2021 № 7377), в связи с чем включение в описание объекта закупки требований о наличии вспомогательного вещества - никотинамид не ограничивает участие в закупке лекарственных препаратов, включенных в одну группу взаимозаменяемости.

Кроме того, распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 № 2406-р лекарственные препараты с МНН «Инсулин аспарт» на момент проведения закупки по извещению, были включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 80 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», закупка лекарственных препаратов требует решения врачебной комиссии только при назначении и применении тех лекарственных препаратов, которые не входят в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Следовательно, учитывая, что спорная закупка проводилась в форме электронного аукциона по МНН лекарственного препарата, у заказчика отсутствовали правовые основания для применения к рассматриваемой закупке требования для закупок, осуществляемых по торговому наименованию по решению врачебных комиссий.

Доводы антимонопольного органа и ООО «Герофарм» об обратном в рассматриваемом случае признаются судом необоснованными. 

При таких обстоятельствах, руководствуясь вышеуказанными нормами материального права, суд признает оспариваемое решение антимонопольного органа от 23.07.2021 № 52/06 противоречащим положениям действующего законодательства и нарушающим права и законные интересы заявителя.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться, в частности, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167–170, 176, 197–201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

решил:

заявленные требования удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 23.07.2021 № 52/06 по результатам проведения внеплановой проверки признать недействительным, как несоответствующее  Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной  службы по Камчатскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение может быть обжаловано в  Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

 

Судья                                                                                                                     Е.Ю. Лебедева