/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

16 января 2018 года

Дело №

А42-436/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «ДиаМАНТ» Минтюкова А.А. (доверенность от 18.01.2017),

рассмотрев 15.01.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДиаМАНТ» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.04.2017 (судья          Варфоломеев С.Б.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2017 (судьи Семенова А.Б., Протас Н.И.,    Зотеева Л.В.) по делу № А42-436/2017,

                                              у с т а н о в и л: 

Общество с ограниченной ответственностью «ДиаМАНТ» (место нахождения: 183001, г. Мурманск, территория Рыбный порт, Южные причалы, ОГРН 1025100843943, ИНН 5191310176; далее - ООО «ДиаМАНТ», общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183039,   г. Мурманск, ул. Академика Книповича, 9А, ОГРН 1025100848630,                      ИНН 5191501854; далее - УФАС, управление) от 16.12.2016 по делу № 05-03-16/12 в части, касающейся заявителя. 

Заявление принято к производству; делу присвоен номер А42-436/2017.

Акционерное общество «Центр судоремонта «Звездочка» (место нахождения: 164509, Архангельская обл., г. Северодвинск, проезд Машиностроителей, 12, ОГРН 1082902002677, ИНН 2902060361; далее - АО «ЦС «Звездочка») в лице филиала «35 Судоремонтный завод» (место нахождения: 183017, г. Мурманск, ул. Адмирала Лобова, 100; далее - филиал «35 СРЗ») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением об оспаривании тех же решения и предписания УФАС в полном объеме. 

Заявление принято к производству; делу присвоен номер А42-932/2017.

Определением суда от 09.03.2017 дела № А42-436/2017 и А42-932/2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела № А42-436/2017.

Решением суда от 24.04.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 14.09.2017, в удовлетворении заявлений ООО «ДиаМАНТ» и АО «ЦС «Звездочка» отказано.

В кассационной жалобе ООО «ДиаМАНТ» просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение (в части оспариваемых им пунктов решения и предписания управления), ссылаясь на обстоятельства дела, ошибочность выводов судебных инстанций, неправильное применение ими норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, в обжалуемых судебных актах нет выводов о нарушении ООО «ДиаМАНТ» положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), а равно о действиях общества, квалифицируемых как акт недобросовестной конкуренции (пункт 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ     «О защите конкуренции»; далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).  

Общество полагает, что в рассматриваемом случае ему нельзя вменить нарушение установленной конкурентной процедуры при проведении закупки и заключении соглашения (составление протокола разногласий и направление его другой стороне договора), а также искусственное создание единственного поставщика, выбор поставщика, не состоящего в ведомости к государственному контракту. Такое вменение допустимо только в отношении заказчика -               АО «ЦС «Звездочка».

Кроме того, податель жалобы обращает внимание на то, что включение в предписание УФАС суммы, подлежащей перечислению в бюджет обществом, при отсутствии ее в решении (в резолютивной части решения), нарушает права заявителя и требования статей 41 и 43 Закона № 135-ФЗ; заключение технического управления Северного флота от 21.06.2016 № 61/СЗК/196/ДСП является недопустимым доказательством по делу.

В отзыве на жалобу УФАС просит оставить ее без удовлетворения.

Представители АО «ЦС «Звездочка» и управления, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

Как видно из материалов дела и установлено судами, на основании материалов, поступивших из Управления Федеральной службы безопасности  по Северному флоту, приказом от 04.08.2016 № 88 управлением возбуждено дело № 05-03-16/12 по признакам нарушения АО «ЦС «Звездочка» и             ООО «ДиаМАНТ» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении в рамках Закона № 223-ФЗ закупки на выполнение работ по ремонту размагничивающего устройства большого противолодочного корабля (БПК) «Адмирал Чабаненко» (реестровый № 31502381514).

В рамках данного дела УФАС установлено, что во исполнение  государственного контракта от 05.08.2014 № Р/1/8/0413/ГК-14-ДОГОЗ с Министерством обороны Российской Федерации на ремонт БПК «Адмирал Чабаненко» и в связи с намерением осуществить ремонт размагничивающего устройства (системы ДУ) означенного корабля АО «ЦС «Звездочка» как генеральный подрядчик по указанному контракту 09.10.2014 и 05.12.2014 направило запросы в ЗАО «Специальная производственно-техническая база Звездочка» (далее - ЗАО «СПТБ Звездочка»), ООО «ДиаМАНТ»,                     ОАО «Северное производственное объединение «Арктика» (далее - ОАО «СПО «Арктика») и АО «Кольское предприятие «ЭРА» (далее - АО «КП «ЭРА») о  возможности выполнить такой ремонт.

Готовность выполнить соответствующие работы за 9 056 400 руб. выразило только ООО «ДиаМАНТ» (ЗАО «СПТБ Звездочка» сослалось на отсутствие таких работ в номенклатуре предприятия, ОАО «СПО «Арктика» - на готовность частично выполнить работы, АО «КП «ЭРА» - на отсутствие у предприятия необходимой лицензии).

Поскольку ремонт размагничивающего устройства БПК «Адмирал Чабаненко» может выполнить только ООО «ДиаМАНТ», с ним как с единственным исполнителем на основании распоряжения от 14.05.2015 № 288 и по результатам заседания закупочной комиссии от 21.05.2015 (протокол № 337),  АО «ЦС «Звездочка» заключен договор от 26.01.2015 № ЛД-03/15 на проведение работ; на основании счета от 06.04.2015 № 74 платежным поручением от 14.05.2015 № 237 внесена 30-процентная предоплата в сумме     4 933 028 руб. 65 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (НДС) -  752 495 руб. 90 руб. (без учета НДС - 4 180 532 руб.75 коп.)

После неоднократного направления этого договора на согласование выяснилось, что ООО «ДиаМАНТ» не включено в перечень соисполнителей ремонтных работ по государственному контракту и не имеет лицензии в сфере вооружения и военной техники по коду Единого кодификатора предметов снабжения (ЕКПС) 1075. 

В связи с этим 09.07.2015 и 25.08.2015 отказано в согласовании договора 840 Военным представительством Министерства обороны Российской Федерации и Департаментом по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации.

В свою очередь между АО «ЦС «Звездочка» и ООО «ДиаМАНТ» подписан протокол разногласий от 10.02.2016 к договору, в котором  изменен предмет ремонта по договору: «размагничивающее устройство (системы ДУ)» заменено на «электрооборудование и кабельные трассы», а также в новой редакции изложена ведомость исполнения работ.

Оценив обстоятельства дела, УФАС сочло, что между АО «ЦС «Звездочка» и ООО «ДиаМАНТ» достигнуто соглашение о предоставлении последнему недопустимых преимуществ при проведении закупки на выполнение означенных ремонтных работ. 

Решением УФАС от 16.12.2016 по делу № 05-03-16/12 в действиях указанных организаций признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 17     Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении при закупке (реестровый                         № 31502381514) соглашения, которое создало для ООО «ДиаМАНТ» преимущественные условия (пункт 1); обществам решено выдать предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений (пункт 2), предписание о совершении АО «ЦС «Звездочка» в лице филиала «35 СРЗ» действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 3), предписание                  ООО «ДиаМАНТ» о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт 4); материалы дела решено передать должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 5). 

Согласно предписанию УФАС от 16.12.2016 № 05-03-16/12 АО «ЦС «Звездочка» и ООО «ДиаМАНТ» обязаны в срок до 30.01.2017 прекратить ограничивающее конкуренцию соглашение путем принятия мер по расторжению договора от 26.01.2015 № ЛД-03/15 (пункт 1); АО «ЦС «Звездочка» в срок до 28.02.2017 необходимо обеспечить проведение конкурентной процедуры отбора поставщика для заключения договора на ремонт размагничивающего устройства (системы ДУ) БПК «Адмирал Чабаненко» (пункт 2); ООО «ДиаМАНТ» в срок до 28.02.2017 надлежит перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства (за такой доход согласно ведомости исполнения работ по договору от 26.01.2015   № ЛД-03/15 принята сумма 4 180 532 руб. 75 коп. (30-процентная предоплата без учета НДС) (пункт 3).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, АО «ЦС «Звездочка» и ООО «ДиаМАНТ» обратились в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на наличие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. 

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5   статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

При рассмотрении спора по существу суды правомерно исходили из целей  регулирования и правовой основы рассматриваемой закупки и ее принципов (части 1 и 2 статьи 1, статья 2, статья 3 Закона № 223-ФЗ), к которым, помимо прочих, относятся равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Положения части 1 названной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом            № 223-ФЗ (часть 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Положение о закупке утверждается соответствующими органами заказчиков (части 2 и 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Как установлено управлением и судами, Советом директоров АО «ЦС «Звездочка» утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг    (протокол от 31.01.2014 № 93).

В рассматриваемой ситуации АО «ЦС «Звездочка» воспользовалось неконкурентным способом закупки - закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), руководствуясь при этом подпунктом «в» пункта 3.5.5 Положения о закупках, допускающим применение данного способа, если поставщик указан в договоре и приложениях к нему, в обеспечение которого производится закупка товаров, работ, услуг.

Таким образом, для заключения договора с ООО «ДиаМАНТ» как с единственным поставщиком необходимо указание в государственном контракте от 05.08.2014 на выполнение работ по ремонту БПК «Адмирала Чабаненко», заключенном филиалом «35 СРЗ» (исполнитель) и Министерством обороны Российской Федерации; ООО «ДиаМАНТ» должно быть указано в качестве исполнителя работ по ремонту размагничивающего устройства (системы ДУ).

Филиал «35 СРЗ» не подтвердил, что ООО «ДиаМАНТ» указано в государственном контракте или приложениях к нему в качестве исполнителя работ по ремонту размагничивающего устройства (системы ДУ); согласно сводной ведомости соисполнителей работ на выполнение работ по заводскому ремонту БПК «Адмирал Чабаненко» ООО «ДиаМАНТ» в числе других двадцати четырех организаций указано лишь возможным контрагентом по поставке оборудования и работ по электромеханической части.

840 Военное представительство Министерства обороны Российской Федерации письмом от 09.07.2015 № 840/3725 не согласовало договор с      ООО «ДиаМАНТ», пояснив, что общество не может являться соисполнителем работ по государственному контракту от 05.08.2014, поскольку не внесено в перечень контрагентов по выполнению работ в рамках этого контракта.

Как обоснованно признали УФАС и суды, при заключении договора на выполнение работ по ремонту размагничивающего устройства (системы ДУ) условия, установленные Положением о закупках, которые позволяли бы заключить договор с единственным поставщиком, отсутствовали; договор с ООО «ДиаМАНТ» заключен заказчиком с нарушением подпункта «в»          пункта 3.5.5 Положения о закупках и Закона № 223-ФЗ.

Антимонопольный орган и суды также правильно сочли рассматриваемую закупку незаконной ввиду отсутствия у ООО «ДиаМАНТ» права на осуществление работ по ремонту размагничивающего устройства военного корабля (отсутствия лицензии на проведение работ) применительно к пункту 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 8 части 1 статьи 12 Федерального закона до 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

В силу указанных нормативных положений деятельность по разработке, производству, испытанию, установке, монтажу, техническому обслуживанию, ремонту, утилизации и реализации вооружения и военной техники подлежит лицензированию.

Согласно пунктам 2 и 3 Положения о лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2012 № 581, деятельность по разработке, производству, испытанию, установке, монтажу, техническому обслуживанию, ремонту, утилизации и реализации вооружения и военной техники включает выполнение следующих работ (услуг): а) разработка вооружения и военной техники; б) производство и реализация вооружения и военной техники; в) испытание вооружения и военной техники; г) ремонт, техническое обслуживание, установка и монтаж вооружения и военной техники; д) утилизация вооружения и военной техники. Под военной техникой понимаются технические средства, предназначенные для боевого, технического и тылового обеспечения деятельности и обучения войск (сил), а также для контроля и испытания вооружения и военной техники.

Письмом от 04.05.2015 № 235/1/8/1993 Министерство обороны Российской Федерации пояснило, что размагничивающее устройство (система ДУ) является составной частью военной техники и в соответствии с ЕК 001-2014 относится к классу ЕКПС 1075 «Средства инженерной разведки, преодоления устройства минно-взрывных заграждений. Средства размагничивания кораблей».

Согласно «ЕК 001-2014. Единый кодификатор предметов снабжения для федеральных государственных нужд» (принят и введен в действие приказом Росстандарта от 25.11.2014 № 7-ек) класс 1075 «Средства инженерной разведки, преодоления и устройства минно-взрывных заграждений. Средства размагничивания кораблей» включает в себя, в том числе, средства измерения и контроля магнитного, электрического, низкочастотного электромагнитного, акустического полей кораблей; корабельную аппаратуру компенсации этих полей, запасные части к ним. Относится к группе 10 «Вооружение».

В связи с этим суды удостоверились в необходимости наличия соответствующей лицензии, выданной уполномоченным органом; отсутствие таковой у общества повлекло отказ в согласовании заключения договора от 26.01.2015 Департаментом по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации (письмо от 25.08.2015                 № 235/1/8/4403).

Оценив существо ремонтных работ, комплексный (составной) объект ремонта и значимые действия заказчика и общества по первоначальному формированию и последующему изменению договорных обязательств, суды обоснованно согласились с выводом управления о том, что подписание сторонами договора упомянутого выше протокола разногласий от 10.02.2016 и издания в новой редакции приложения № 1 (ведомости исполнения работ) к спорному договору осуществлялись с единственной целью - освободить       ООО «ДиаМАНТ» от необходимости иметь лицензию на осуществление ремонтных работ, тогда как изначально закупка была проведена именно на лицензируемый ремонт размагничивающего устройства военного корабля и вся предшествующая заключению договора переписка также касалась именно этого предмета.

При этом принятое судами заключение технического управления Северного флота от 21.06.2016 № 61/СЗК/196/ДСП как средство доказывания отвечает требованиям статей 64, 67 и 68 АПК РФ.

Запросы предложений на предмет выявления потенциальных контрагентов, способных выполнить лицензируемый вид ремонтных работ (ремонт размагничивающего устройства), направлены лицам, не имеющим соответствующей лицензии, трое из которых обоснованно сослались на невозможность выполнения этих работ. Вместе с тем соответствующий товарный рынок достаточно конкурентоспособный: лицензии по коду ЕКПС 1075 на территории Российской Федерации имеет 91 субъект; запросы АО «ЦС «Звездочка» таким субъектам не направлялись.

Напротив, в случае направления рассматриваемых запросов с откорректированным в последующем содержанием (вместо изначально заявленного предмета «ремонт размагничивающего устройства» испрашивался бы «ремонт электрооборудования и кабельных трасс»), ответы ЗАО «СПТБ Звездочка», ОАО «СПО «Арктика», АО «КП «ЭРА» могли бы быть иными (положительными) и, как следствие, это исключало бы наличие у                   ООО «ДиаМАНТ» статуса единственного поставщика.

Между заявителями имело место как устное соглашение (совершение действий по искусственному созданию единственного поставщика, не состоящего в сводной ведомости к государственному контракту и не имеющего соответствующей лицензии), так и письменное соглашение - заключение протокола разногласий от 10.02.2016 и издания в новой редакции приложения № 1 (ведомости исполнения работ) к договору.

Тем самым ООО «ДиаМАНТ» оказалось в недопустимых преимущественных условиях, миновав обязательные в данном случае конкурентные способы выбора поставщика и необоснованно ограничив конкуренцию.

При таких обстоятельствах является правомерным и обоснованным именно совместное вменение заявителям нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ (вследствие получения контрагентом заказчика необоснованных преимуществ) безотносительно констатации того или иного акта  недобросовестной конкуренции.

Оспариваемые решение и предписание УФАС не нарушают права и законные интересы заявителей в экономической сфере, отвечают требованиям гражданского и антимонопольного законодательства, полномочиям антимонопольного органа (статьи 23, 50 и 51 с учетом пункта 10 статьи 4 Закона    № 135-ФЗ), критериям законности, обоснованности и исполнимости, целям антимонопольного регулирования (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции). Они основаны на обстоятельствах, установленных в рамках антимонопольного производства в условиях объективного и всестороннего разбирательства с участием  представителей заинтересованных лиц, в соответствии с правилами главы 9 Закона о защите конкуренции. 

Поэтому включение в предписание УФАС суммы, подлежащей перечислению в бюджет обществом, при отсутствии указания на нее в  резолютивной части решения, не нарушает процедурные гарантии заявителя и принцип правовой определенности. Вопрос об этой сумме решен в рамках антимонопольного дела с должной полнотой.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                             п о с т а н о в и л:

        решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.04.2017 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2017 по делу № А42-436/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДиаМАНТ» - без удовлетворения.

 

Председательствующий

И.О. Подвальный

 

Судьи

 

О.А. Алешкевич

 

А.Г. Кудин