Арбитражный суд Пермского края

Екатерининская, дом 177, Пермь, 614068, www.perm.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А50-15511/2019

12 августа 2019 года

г. Пермь

Резолютивная часть решения объявлена 06 августа 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 12 августа 2019 года.

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Вавиловой Н. В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению государственного учреждения - отделения Пенсионного фонда Российской Федерации по Пермскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третье лицо: ООО «Стройресурс», 

об оспаривании ненормативного правового акта

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность, паспорт;

от ответчика: ФИО3, доверенность, удостоверение;

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение - отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Пермскому краю (далее – заявитель, Пенсионный фонд, ОПФР по Пермскому краю) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - ответчик, УФАС) по жалобе ООО «Стройресурс» о нарушении законодательства о закупках от 18.02.2019 в части пунктов 1, 2 и 4 данного решения и обязать УФАС устранить допущенные нарушения.

Заявитель полагает, что оспариваемое решение не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о закупках) и нарушает его права при проведении аукциона.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в удовлетворении требований просит отказать по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает принятое решение законным и обоснованным, указывает, что требования, указанные в проекте контракта, не коррелируют с положениями Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила), утвержденных Постановлением правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 (далее - Правила), Закона о закупках. 

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом, отзыв на заявление не представило.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

ОПФР по Пермскому краю 23.01.2019 в единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение № 0256100000119000004 о проведении электронного аукциона на капитальный ремонт здания УПФР в Кунгуре и Кунгурском районе Пермскою края, а также аукционная документация (в том числе проект государственного контракта с идентификационным кодом закупки № 19 15904084719590401001 0037 001 4120 243), начальная максимальная цена контракта - 8 594 200,00 рублей, дата окончания подачи заявок - 12.02.2019.

В УФАС поступила жалоба ООО «Стройресурс» на действия заявителя при проведении электронного аукциона, по результатам рассмотрения которой и проведения внеплановой проверки антимонопольный орган принял оспариваемое решение, которым признал жалобу ООО «Стройресурс» обоснованной в части 1, 2 доводов (пункт 1), в действиях Пенсионного фонда признал нарушение положений ч. 8 ст. 34, ч. 3 ст. 96 Закона о закупках (пункт 2), а также материалы жалобы передать ответственному должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении виновных должностных лиц к административной ответственности за допущенное нарушение Закона о закупках (пункт 4). Предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, УФАС  решило не выдавать.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Пенсионный фонд обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 3, 8 ст. 99 Закона о закупках антимонопольный орган осуществляет контроль в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона о закупках под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Положения ч. 4 ст. 64 Закона о закупках регламентируют, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В силу ч. 6 ст. 31 Закона о закупках заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о закупках контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу ч. 4 ст. 34 указанного Закона в контракт  включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34).

Постановлением правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 утверждены «Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Правила).

Согласно п. 4 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей; 2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 10 млн. рублей (включительно); 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 10 млн. рублей до 20 млн. рублей (включительно).

Согласно ст. 96 Закона о закупках банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения контракта.

На основании ч. 3 указанной статьи исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о закупках, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Поскольку заключение государственного контракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе и в проекте государственного контракта, проект также должен соответствовать всем условиям, установленным законодательством Российской Федерации о контрактной системе, так как по общему правилу в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, ОПФР по Пермскому краю в проекте государственного контракта с идентификационным кодом закупки № 19 15904084719590401001 0037 001 4120 243 в п. 8.3 указано, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, Подрядчик уплачивает штраф - 2 % цены Контракта; в п. 9.3 контракта указано, что срок действия обеспечения исполнения Контракта в форме безотзывной банковской гарантии должен превышать на два месяца срок действия Контракта, установленный в соответствии с п. 4.2 настоящего Контракта.

Между тем, суд полагает, что указывая в пункте 8.3 проекта контракта, представленного к извещению, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик уплачивает штраф 2 % цены контракта, ОПФР по Пермскому краю допустило ограничение прав участников закупки претендующих на заключение контракта, на свободу принятия соответствующего решения, связанного с участием в закупке и возможным заключением конкретного контракта, поскольку контракт, составлен без учета возможного предложения потенциальными участниками закупки цены контракта менее 3 млн. рублей, что противоречит положениям п. 4 Постановления правительства РФ от 30.08.2017 года № 1042 и ч. 1 ст. 30 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, исходя их того, что начальная (максимальная) цена контракта по данной закупке составляла 8 594 200,00 рублей, установление в проекте контракта размера штрафа с данными пороговыми значениями цены контракта, обосновано, признано должностным лицом УФАС Пермского края нарушением требований ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Ссылка заявителя на то, что включенное в проект контракта условие об ответственности подрядчика в виде штрафа в 2 % от цены контракта, совершенно не ограничило право участников закупки и не повлекло для них каких-либо отрицательных последствий, на что также указано в решении УФАС по Пермскому краю от 18.02.2019 года является несостоятельной, так как антимонопольным органом в оспариваемом решении установлено нарушение требований ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе в действиях заказчика.

Также суд считает обоснованным вывод УФАС о том, что указание в    п. 9.3 проекта контракта о том, что срок действия обеспечения исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии должен превышать на два месяца срок действия контракта, не соответствует требованиям ч. 3 ст. 96 Закона о закупках, п. 3 Постановления правительства РФ от 30.08.2017         № 1042, поскольку способ обеспечения исполнения контракта и срок действия банковской гарантии определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно и в силу ч. 6 ст. 31 Закона о закупках заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона. 

Кроме того, повышенный срок действия банковской гарантии необоснованно накладывает на участников закупки дополнительные расходы.

Так, банковская гарантия, по сути, является своеобразным кредитным продуктом, а срок гарантии и ее сумма зависят от условий банка и ситуации Заказчика. К тому же, чтобы получить банковскую гарантию на исполнение государственного контракта, участнику закупки требуется предоставить залог, открыть счет и собрать пакет документов.

Следовательно, чем больше срок банковской гарантии, тем больше стоимость предоставляемого участником закупки залога в банк.

Ссылка заявителя на то, что увеличение срока действия гарантии на 2 месяца обусловлено условиями контракта, в частности, сроками на сдачу - приемку, устранение замечаний о выявленных недостатках и оплату выполненных работ, что суммарно составляет более 27 дней, не имеет правового значения, поскольку как было сказано выше срок действия банковской гарантии определяется участником закупки самостоятельно. 

На основании изложенного, суд считает, что УФАС правомерно  пришло к выводу, что требования, указанные в п. 8.3, п. 9.3 проекта контракта, не коррелируют с положениями Правил, Закона о закупках и как следствие, в действиях Пенсионного Фонда имеется нарушение ч. 8 ст. 34, ч. 3 ст.96 Закона о закупках. Доказательств обратного в материалы дела не предоставлено.

Таким образом, ОПФР по Пермскому краю при проведении аукциона допустило ограничение прав участников закупки претендующих на заключение контракта, повлияло на свободу принятия соответствующего решения, связанного с участием в закупке и возможным заключением конкретного контракта и способа обеспечения его исполнения.

При принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных ему полномочий, нормы Закона о закупках при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом соблюдены, права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не затрагиваются.

Также заявитель не указал, каким образом обжалуемым решением нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не доказал, что оспариваемое решение незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Как указал сам заявитель, выявленные антимонопольным органом нарушения не повлияли на результат закупки (аукциона).

Принимая во внимание, что оспариваемое решение от 18.02.2019 по жалобе ООО «Стройресурс» соответствуют приведенным выше положениям закона, не нарушает права и законные интересы Пенсионного фонда, не возлагает на заявителя незаконно какие-либо обязанности, арбитражный суд на основании части 3 статьи 201 АПК РФ отказывает в удовлетворении требований заявителя. 

С учетом того, что заявитель и ответчик от уплаты государственной пошлины освобождены, вопрос о ее распределении разрешению не подлежит.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

Судья                                                                            Н.В. Вавилова