﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А45-19032/2020

Резолютивная часть постановления объявлена  18 октября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 октября 2021 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Аникиной Н.А.,

судей							Курындиной А.Н.,

								Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» помощником судьи Муталиповым Р.Б., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эконом-Телеком» на постановление от 29.06.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Марченко Н.В., Кайгородова М.Ю., Молокшонов Д.В.) по делу № А45-19032/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью «Эконом-Телеком» (630088, г. Новосибирск, ул. Петухова, д. 14/2, оф. 136, ИНН 5403018507, ОГРН 1165476120490) к муниципальному казенному предприятию г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (630123, г. Новосибирск, ул. Аэропорт, д. 17, ИНН 5402108170, ОГРН 1025401018554) об обязании заключить договор. 

Третьи лица, участвующие в деле: Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Новосибирска (630000, г. Новосибирск, пр-кт Красный, 50, ИНН 5406102806, ОГРН 1025402451470), Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Эконом-Телеком» - Катуров Д.А. по доверенности от 11.01.2021 (сроком на 1 год), диплом, паспорт.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Эконом-Телеком» (далее - ООО «Эконом-Телеком», общество, истец) обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к муниципальному казенному предприятию г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее - МКП «ГЭТ», предприятие, ответчик) об обязании заключить договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи ООО «Эконом-Телеком» на опорах контактной сети городского электротранспорта, принадлежащих МКП «ГЭТ» на праве оперативного управления, в редакции проекта договора, представленного истцом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Новосибирска (далее – департамент).

Решением от 17.02.2021 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 29.06.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено (статья 51, часть 6.1 статьи 268, часть 4 статьи 270 АПК РФ), к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирский УФАС России), в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «Эконом-Телеком» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что апелляционный суд неправильно применил нормы процессуального права о распределении бремени доказывания, о приостановлении производства по делу по ходатайству стороны; в настоящий момент составлен аналитический отчет, которым установлено доминирующее положение МКП «ГЭТ».

В дополнениях к кассационной жалобе заявитель указывает, что суды не выяснили позицию антимонопольного органа о наличии либо отсутствии доминирующего положения МКП «ГЭТ» в спорном периоде, что противоречит позиции суда округа по делам № А45-44442/2019 и № А45-44564/2019, а также неправомерно возложили бремя доказывания наличия доминирующего положения на истца в период рассмотрения данного вопроса антимонопольными органами; ответчик, злоупотребляя своими правами, ввел судебные органы в заблуждение, в результате судебное заседание не отложено, производство по делу не приостановлено, апелляционным судом не проверены данные о фактическом наличии у ответчика доминирующего положения; после вынесения обжалуемых судебных актов получены ответ от 02.08.2021 и решение от 30.07.2021 антимонопольного органа, которыми подтверждается наличия у ответчика признаков доминирующего положения в спорный период; данные документы имеют существенное значение для правильного разрешения спора.

В отзыве на кассационную жалобу МКП «ГЭТ» возражает против доводов кассационной жалобы; считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, постановление законным, обоснованным и не подлежащим отмене. Считает, что заключение специалиста по результатам предварительного анализа состояния конкуренции, не может свидетельствовать об установлении факта доминирующего положения хозяйственного субъекта, который подлежит установлению только вступившим в законную силу решением комиссии антимонопольного органа, однако, такое решение на настоящий момент не принято.  

В возражениях на отзыв общество указало на то, что в рамках рассмотрения настоящего спора, учитывая предмет и основания заявленных требований, подлежат установлению обстоятельства, связанные с наличием у ответчика доминирующего положения как основания для понуждения к заключению договора, и при наличии такого положения – необходимо рассмотреть вопрос о соразмерности платы за пользование местами крепления. При этом в судебном заседании  Новосибирский УФАС России подтвердило проведение проверки в отношении предприятия на наличие доминирующего положения на рынке услуг по предоставлению в пользование мест крепления, однако, суд в нарушение норм процессуального права не обеспечил истцу возможность подтвердить свою позицию надлежащими доказательствами, в том числе аналитическим отчетом Новосибирского УФАС России от 02.08.2021, полученным после принятия обжалуемых решения и постановления; между тем решение комиссии антимонопольного органа устанавливает наличие или отсутствие нарушений антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Проверив законность обжалуемого постановления на основании статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов кассационной жалобы и дополнений к ней, отзыва на кассационную жалобу, возражений на отзыв, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами, ООО «Эконом-Телеком» является оператором связи, обеспечивающим юридических и физических лиц на территории города Новосибирска и Новосибирского района услугами связи.

В целях размещения своего оборудование связи, в том числе волоконно-оптический кабеля (далее - ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», истец в соответствии с Порядком согласования размещения сооружений связи на объектах муниципального имущества города Новосибирска, утвержденным Постановлением мэрии города Новосибирска № 8998 от 28.09.2011, обратился в Управление цифровой инфраструктуры Департамента связи и информатизации мэрии города Новосибирска с соответствующим запросом.

Получив необходимые согласования на размещение ВОЛС на опорах, предусмотренные Постановлением № 8998, истец обратился к ответчику с предложением (№ 1077 от 25.06.2020) подписать договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи сети связи ООО «Эконом-Телеком» с приложением проекта договора, составленного по типовой форме, установленной вступившим в законную силу решением от 28.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-35307/2018.

Указывая на наличие подтвержденной решениями Новосибирской УФАС России от 10.06.2016 по делу № 67, 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17 МКП «ГЭТ», а также вступившим в законную силу решением от 26.07.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-991/2018 обязанности у ответчика по заключению договора, как субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, а также отсутствие согласия ответчика на заключение договора по типовой форме, не поступление от ответчика протокола разногласий на предложенный проект договора, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды исходили из отсутствия доказательств того, что ответчик на момент рассмотрения дела занимает доминирующее положение на спорном рынке услуг.

Судами установлено, что ответчик занимал доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта в период с января 2016 года по первый квартал 2017 года (решения УФАС по Новосибирской области от 10.06.2016 по делу № 67, 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17 МКП «ГЭТ»); анализ товарного рынка в целях установления доминирующего положения МКП «ГЭТ» с 2019 года по январь 2021 года не проводился; в настоящее время такой анализ проводится на основании заявления публичного акционерного общества «Ростелеком», аналитический отчет не составлен, в связи с чем истец в порядке статьи 65 АПК РФ не представил доказательств наличия доминирующего положения ответчика в настоящее время на рынке услуг по предоставлению мест крепления; основания для понуждения ответчика к заключению договора отсутствуют (статьи 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Между тем судами не учтено следующее. 

На основании пункта 7 статьи 44 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара устанавливается антимонопольным органом при рассмотрении заявления, материалов указывающих на признаки нарушения статьи 10 указанного Федерального закона.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещается действие (бездействие) занимающего доминирующие положение хозяйствующего субъекта к которым относится, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара, если такой отказ или уклонение не предусмотрены федеральными законами.

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ в Закон № 135-ФЗ внесены изменения, исключившие полномочия антимонопольного органа по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно указанным изменениям, начиная с 05.01.2016 доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается в обязательном порядке в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения установленных антимонопольным законодательством требований и запретов.

В письме Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2015 № ИА/74666/15 обращалось внимание территориальных антимонопольных органов на то, что в связи со вступлением в силу Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ в Закон № 135-ФЗ внесены изменения, исключающие полномочие ФАС России по ведению реестра и разъяснялось, что доминирующее положение хозяйствующих субъектов следует устанавливать в обязательном порядке в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения, установленных антимонопольным законодательством требований и запретов (пункт 11).

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему спору входит установление обстоятельств наличия у ответчика доминирующего положения на соответствующем рынке услуг.

Суд при подготовке дела к судебному разбирательству либо, во всяком случае, до принятия судебного акта по существу спора обязан, исходя из обстоятельств спора, определить подлежащие доказыванию юридически значимые обстоятельства и распределить бремя их подтверждения между спорящими лицами, исходя из подлежащего применению стандарта доказывания.

В настоящем споре стороны обладают равными возможностями по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания, который предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание иска.

Суды, ссылаясь на недоказанность истцом в порядке статьи 65 АПК РФ обстоятельств наличия доминирующего положения ответчика в конкретный период, не привели мотивы, по которым отказали в исследовании доказательства, подтверждающего указанные обстоятельства, на которое истец ссылался в ходе рассмотрения спора, указывая на проведение в отношении ответчика проверки по заявлению ПАО «Ростелеком» на предмет наличия либо отсутствия у МКП «ГЭТ» доминирующего положения, в связи с чем истец лишен был возможности предоставить доказательства в подтверждение своей правовой позиции  в нарушение принципов состязательности и равноправия сторон спора (статьи 8, 9 АПК РФ) .  

Учитывая изложенное, выводы судов об отсутствии оснований для обязания заключить договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи, сделаны по неполно исследованным доказательствам, с нарушением норм процессуального права, определяющих основные принципы арбитражного процесса, в связи с чем решение и постановление подлежат отмене (часть 1 статьи 288 АПК РФ).

В связи с необходимостью исследования доказательств и установления фактических обстоятельств спора, что исключено из полномочий суда кассационной инстанции, установленных положениями главы 35 АПК РФ, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенные замечания, установить все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, в круг которых входит установление наличия либо отсутствия у ответчика признаков доминирующего положения на соответствующем рынке, обеспечить сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав, в том числе на представление доказательств в состязательном процессе; создать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 17.02.2021 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 29.06.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-19032/2020 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий					Н.А. Аникина

Судьи									А.Н. Курындина

										Э.В. Ткаченко