АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

08 апреля 2019 года

Дело №

А05-4547/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Кудина А.Г., Савицкой И.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Бугаева Д.В. (руководитель, приказ от 19.10.2012          № 1161-к),  

рассмотрев 02.04.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 по делу № А05-4547/2018 (судьи Докшина А.Ю., Алимова Е.А., Осокина Н.Н.), 

                                               у с т а н о в и л: 

       Управление строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Няндомский муниципальный район» (место нахождения: 164200, Архангельская обл.,             г. Няндома, ул. 60 лет Октября, 13, ОГРН 1162901051356, ИНН 2918011391; далее - управление администрации) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (место нахождения: 163000, г. Архангельск, ул. Карла Либкнехта, 2, 142,                   ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; далее - УФАС) от 25.01.2018                 по делу № РНП-29-9 по вопросу о включении в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью «Максима» (место нахождения: 164500, Архангельская об., г. Северодвинск, ул. Гагарина, 8/69,   оф. 10, ОГРН 1152932000308, ИНН 2902080311; далее - общество,                ООО «Максима»).

Суд привлек общество к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением суда от 29.06.2018 (судья Панфилова Н.Ю.) управлению администрации отказано в удовлетворении заявления.

       Постановлением апелляционной инстанции от 05.12.2018 решение суда первой инстанции отменено; оспариваемое решение УФАС признано недействительным; в порядке статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд обязал УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов управления администрации. 

В кассационной жалобе ее податель просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. УФАС настаивает на ошибочной оценке апелляционным судом значимых обстоятельств, на обоснованном восприятии антимонопольным органом и судом первой инстанции  вины и недобросовестного поведения общества как участника закупки применительно к обстоятельствам дела, действиям управления администрации (заказчика), имеющим значение для правильного решения вопроса о признаках недобросовестности в действиях поставщика (подрядчика, исполнителя) - ООО «Максима». УФАС также считает ошибочным вывод апелляционного суда о превышении антимонопольным органом своих полномочий в части установления в действиях управления администрации нарушения частей 12, 13, 26 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013          № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон).

Представители управления администрации и ООО «Максима», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284       АПК РФ).

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке. 

        Как видно из материалов дела и установлено судами, управлением администрации (заказчиком) 21.02.2017 на официальном сайте  http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 0124300031517000009 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по спилу деревьев; начальная (максимальная) цена контракта - 500 000 руб.

По итогам аукциона 10.03.2017 его победителем признан участник закупки - ООО «Максима», предложивший цену контракта 450 000 руб. 

Между управлением администрации и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 22.03.2017 № 0124300031517000009_322444 на выполнение работ по спилу деревьев.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта общество (подрядчик) по заданию заказчика обязуется выполнить работы по спилу деревьев в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1 к контракту), локальным ресурсным сметным расчетом, утвержденным заказчиком (приложение № 2 к контракту), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в установленном контрактом порядке, форме и размере.

Согласно пункту 1.2 контракта сроки выполнения работ: с даты заключения контракта до 20.06.2017.

В приложении № 1 к контракту «Техническое задание» в пункте 1.3 указано следующее: «Объем выполняемых работ: Перечень и объемы работ указаны в локальном сметном расчете (Приложение № 1)».

В приложении «Локальный сметный расчет» указан объем работ: валка деревьев в городских условиях (липа, сосна, кедр, тополь) диаметром более   300 мм (1 складочный куб. м кряжей) - 129,93 куб. м; в пункте 2 «Технического задания» указано: «Место выполнения работ, сроки выполнения работ:            ул. Советская, Ген. Ковырзина - 100 штук»; то есть в рамках контракта подрядчик обязан был повалить 100 деревьев, объемом 129,93 куб. м порубочных остатков.

В локальном сметном расчете определена максимальная цена контракта (сметная стоимость строительных работ) - 500 000 руб. исходя из объемов выполняемых работ, а не количества деревьев, подлежащих валке.

По истечении срока действия контракта заказчик установил, что подрядчик фактически не повалил 35 деревьев из 100, мотивируя это тем, что уже поваленное количество деревьев составляет 275 куб. м (211 % объема работ к объему, установленному локальным сметным расчетом - 129,93 куб. м).

Кроме того, в ходе совместного осмотра места исполнения подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, проведенного 15.06.2017 по инициативе заказчика, установлено, что пни не удалены; порубочные остатки своевременно не убраны (акт осмотра от 15.06.2017 подписан со стороны общества с разногласиями). В качестве разногласий в акте подрядчиком указано превышение фактических объемов работ над объемами, предусмотренными в смете; наличие угрозы возникновения неблагоприятных последствий для заказчика в виде разрушения тротуаров и дорожного покрытия проезжей части; нахождение оптико-волоконного кабеля в месте производства работ.

Ссылаясь на истечение срока действия контракта, а также на отсутствие разъяснений со стороны заказчика, письмом от 20.06.2017 № 40 общество уведомило управление о расторжении контракта (письмо получено заказчиком 21.06.2017).

Управление администрации в свою очередь также инициировало процедуру одностороннего отказа от контракта в связи с нарушением подрядчиком его условий.

В связи с существенным нарушением обязательств подрядчиком  18.12.2017 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта; уведомление об этом решении направлено заказчиком на электронную почту общества; далее заказчик 11.01.2018 направил в антимонопольный орган информацию о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

Комиссия УФАС в порядке статьи 104 Закона о контрактной системе установила нарушение заказчиком процедуры расторжения контракта, установленной статьей 95 Закона № 44-ФЗ, а также не усмотрела оснований для включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков в связи тем, что признаки недобросовестного поведения общества при исполнении контракта не доказаны.

Согласно решению УФАС от 25.01.2018 по делу № РНП-29-9 сведения, представленные заказчиком в отношении ООО «Максима», в реестр недобросовестных поставщиков не включены (пункт 1); заказчик признан нарушившим части 12, 13, 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 2), также решено передать материалы дела должностному лицу УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3).

Не согласившись с решением УФАС, управление администрации обратилось в арбитражный суд. 

Суд первой инстанции исследовал и оценил доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установил обстоятельства дела и счел обоснованными выводы УФАС о нарушении заказчиком процедуры расторжения контракта (частей 12, 13, 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ) и недоказанных основаниях для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков. Поэтому суд отказал управлению администрации в удовлетворении заявления.

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело и не согласился с выводами суда по существу оспариваемого решения УФАС, указав на отсутствие у антимонопольного органа оснований для признания заказчика  нарушившим порядок одностороннего отказа от исполнения контракта в той мере, которая не позволяла бы подрядчику в рассматриваемом случае вернуться к надлежащему исполнению контракта. Апелляционный суд счел доказанной вину общества в нарушении условий контракта, его недобросовестное поведение, принял при этом во внимание выводы вступившего в законную силу решения суда  по делу № А05-14861/2017.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению. 

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, отвечают положениям Закона № 44-ФЗ, правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201       АПК РФ). Они отвечают той мере ответственности, которую может и должно понести общество за ненадлежащее исполнение обязательств по рассматриваемому муниципальному контракту.

В статье 104 Закона № 44-ФЗ закреплен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 указанной статьи).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона).

Согласно части 6 статьи 104 Закона в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона).

В связи с этим надлежит подчеркнуть, что обращение управления администрации в антимонопольный орган в связи с существенным нарушением подрядчиком условий муниципального контракта (по срокам и качестве оказания услуг) (по факту принятого управлением администрации решения об одностороннем отказе от исполнения контракта) отвечает указанным положениям статьи 104 Закона, но не отвечает положениям статьи 95 Закона.

Такое несоответствие констатировано судами двух инстанций по критерию своевременности (части 12, 13, 26 статьи 95 Закона).

В данном случае, как обоснованно признал суд первой инстанции, процедурные нарушения заказчика привели к тому, что он подал заявление о включении сведений о подрядчике в РНП по расторгнутому им контракту до даты расторжения самого контракта.

Вместе с тем (ввиду того, что подрядчик в данном случае также отказался от исполнения контракта и не нуждался в определенном сроке для исправления ошибок, допущенных им при исполнении контракта) выявленные управлением и судами нарушения заказчиком статьи 95 Закона сами по себе не влияли на решение вопроса о добросовестности подрядчика применительно к избранию в отношении него такой меры ответственности как включение в РНП.

Ввиду этой меры в каждом конкретном случае должно решить вопрос о законности, справедливости и целесообразности соответствующей меры гражданско-правовой ответственности в отношении определенного нарушителя исходя из значимого комплекса обстоятельств, а равно баланса частных и публичных прав (интересов).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем торгов либо нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта. Важно при этом учесть препятствия к реализации принципа эффективного использования бюджетных средств, решить вопрос, благодаря кому и почему этот принцип не получил должной реализации.

При оценке законности и обоснованности оспариваемого решения УФАС необходимо учитывать, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках. Вместе с тем реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и сроков исполнения контракта, исключается (умаляется) эффективность использования бюджетных средств, обеспечение публичных интересов в рамках соответствующих правоотношений. Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Включение в РНП как мера ответственности должно отвечать принципам справедливости, соразмерности и пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Последовательно проанализировав взаимоотношения сторон в рамках заключенного и исполняемого контракта, УФАС обоснованно не усмотрело в действиях общества недобросовестного поведения, направленного на умышленное неисполнение контракта.

В свою очередь суд первой инстанции с такой оценкой обоснованно согласился.

В подтверждение своих доводов подрядчик представил в УФАС переписку с заказчиком, договор № 18 на оказание услуг по приему отходов производства лесопиления от 19.04.2017 с ООО «Ника», счет-фактуру и акт о приемке оказанных услуг на приемку отходов лесопиления в размере 275 куб. м стоимостью 27 500 руб., подтверждающее письмо от ООО «Ника» о приемке отходов лесопиления в размере 275 куб. м; реальность хозяйственной операции между ООО «Ника» и подрядчиком не опровергнута.

Суд первой инстанции счел, что количество деревьев, подлежащих валке (100 шт), явно не соответствует заявленному в локальном сметном расчете объему порубочных остатков (129,93 куб. м), из которого определена цена контракта в 500 000 руб.

При этом очевидно, что виновным в таком несоответствии является прежде всего заказчик, а не иногородний подрядчик, который не обязан был и не имел реальной возможности сопоставить объем порубочных остатков с количеством деревьев. 

Как указал суд первой инстанции, заявляясь на аукцион, подрядчик оценил свои возможности по результатам анализа аукционной документации. Если аукционная документация была составлена с ошибками в части обоснования начальной максимальной цены контракта и объема выполняемых работ, то это привело к неверной оценке подрядчиком своих возможностей по исполнению контракта и размеру предполагаемой прибыли.

Опять же очевидно, что указанные ошибки допущены заказчиком, а не подрядчиком; именно заказчик такими ошибками по сути «спровоцировал» конфликт и серьезно усложнил надлежащее исполнение контракта. 

По результатам аукциона подрядчик контракт заключил и частично его исполнил. Когда же объем фактически выполняемых работ превысил объем, предусмотренный аукционной документацией и контрактом, подрядчик прекратил выполнение работ по мотивам превышения объема работ и в связи со сложностями в валке деревьев в охранной зоне оптического кабеля, затем он предложил заказчику расторгнуть контракт с оплатой фактически выполненных работ.

Оценка действий подрядчика также дана судом первой инстанции по делу № А05-14861/2017 (по иску общества к администрации о расторжении муниципального контракта и взыскании 50 000 руб. в порядке возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту).

Стоит обратить внимание на то, что истец по этому делу отказался от иска в части взыскания 50 000 руб. обеспечения исполнения контракта, поскольку взыскиваемая сумма возвращена управлением администрации в добровольном порядке; частичный отказ от иска принят судом, производство по делу в этой части прекращено.

Небезупречное поведение подрядчика подтверждено судом по делу          № А05-14861/2017; неисполнение им договорных обязательств констатировано судом, но при этом суд не установил в действиях общества признаков недобросовестности в той мере, какая позволяла бы ставить вопрос об обоснованном включении его в РНП.

По настоящему делу действия подрядчика, направленные на умышленное одностороннее нарушение принципов Закона № 44-ФЗ, не подтверждены.

Суд первой инстанции отметил следующее.

У заказчика, с одной стороны, имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта, поскольку контракт в полном объеме не исполнен (35 деревьев не повалены) и подрядчик отказывается выполнять его полностью; с другой стороны, недобросовестного поведения со стороны подрядчика не усматривается, поскольку он исполнял контракт до того момента, пока объем работ не превысил в два раза ожидаемый им объем работ, что указывает на возможные ошибки заказчика в составлении аукционной документации. 

На данном этапе невозможно достоверно установить, какой именно объем порубочных остатков в метрах кубических приходится на 100 деревьев, планируемых к валке, а потому суд толкует все сомнения в недобросовестности в пользу подрядчика, поскольку включение в РНП является исключительной мерой ответственности и применяется к недобросовестным подрядчикам, вина в расторжении контракта которых однозначно доказана. 

Суд первой инстанции также правомерно исходил из того, что в порядке статьи 104 Закона УФАС проверяет процедуру расторжения контракта (статья 95 Закона), а потому при выявлении процедурных нарушений должен указать на них заказчику. 

Заказчик, располагая всеми процессуальными возможностями, не раскрыл судам сведений, позволяющих признать его не совершавшим упомянутых выше ошибок.

Выводы суда первой инстанции по существу спора являются законными и обоснованными.

У суда апелляционной инстанции не имелось оснований для иной оценки этих выводов, отмены решения суда первой инстанции.

Безусловных процессуальных оснований к отмене обжалуемого постановления нет (часть 4 статьи 288 АПК РФ); это постановление основано на неправильном применении норм материального и процессуального права.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 5 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                                 п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 по делу № А05-4547/2018 отменить.

решение Арбитражного суда Архангельской области от 29.06.2018 по тому же делу оставить в силе.

 

Председательствующий

И.О. Подвальный

 

Судьи

 

А.Г. Кудин

 

И.Г. Савицкая