Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-9409/2018

г. Владивосток

26 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 ноября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т.Васильевой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский водоканал»,

апелляционное производство № 05АП-7236/2018

на решение от 06.08.2018 

судьи В.В.Краснова

по делу № А51-9409/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.02.2000) 

к администрации городского округа Большой Камень (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.12.1997) 

третьи лица: ООО «Водоканал», КГУП «Приморский водоканал» 

о признании недействительным в части решения комиссии, оформленного протоколом от 26.10.2016,

при участии:

от КГУП «Приморский водоканал» -  ФИО2, доверенность от 18.04.2018  сроком действия до 31.12.2018, водительское удостоверение,

от УФАС по Приморскому краю - ФИО3, доверенность от 09.01.2018 сроком до 31.12.2018 года, служебное удостоверение, 

от ООО «Водоканал» - ФИО4, доверенность от 19.09.2018 №313 сроком действия на 1 год, паспорт,

от Администрации городского округа Большой Камень – представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – заявитель, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным в части решения комиссии администрации городского округа Большой Камень, оформленного протоколом от 26.10.2016. 

Определением суда от 15.05.2018 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Водоканал» (далее  - ООО «Водоканал») и краевое государственное унитарное предприятие «Приморский водоканал» (далее -  КГУП «Приморский водоканал»).

Решением суда от 06.08.2018 решение комиссии администрации городского округа Большой Камень по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения, оформленного протоколом от 26.10.2016, в части отклонения документов, направленных ООО «Водоканал» (пункт 2) признано недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с вынесенным судебным актом, третье лицо -  КГУП «Приморский водоканал» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 06.08.2018, КГУП «Приморский водоканал» просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований антимонопольного органа.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель, ссылаясь на нормы  статей 4, 198, 200, 201 АПК РФ, статью 449 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ), указывает, что с соответствующим иском вправе обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены. Полагает, что УФАС по Приморскому краю не является заинтересованным лицом, поскольку оспариваемым решением комиссии не нарушены его права и законные интересы, в связи с чем антимонопольный орган не вправе обращаться в рассматриваемым заявлением в суд.

Также указывает, что при наличии уже заключенного соглашения по итогам торгов, оспаривание решения конкурсной комиссии не способно восстановить права ООО «Водоканал», в интересах которого выступает антимонопольный орган.

Настаивая на отмене судебного акта, заявитель жалобы также указывает на пропуск антимонопольным органом срока на подачу рассматриваемого заявления.

В канцелярию суда от антимонопольного органа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщается к материалам дела. В отзыве УФАС по Приморскому краю указало на законность и обоснованность принятого по делу решения, просило оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 25.10.2018 откладывалось до 21.11.2018 в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, а также для представления сторонами дополнительных документов и пояснений.

ООО «Водоканал» в представленном суду отзыве, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, решение суда перовой инстанции считает законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представители КГУП «Приморский водоканал», УФАС по Приморскому краю и ООО «Водоканал» поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Администрация городского округа Большой Камень в отзыве на апелляционную жалобу свое отношение к доводам жалобы не изложила, надлежащим образом извещена о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечила, заявила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в отсутствие представителей Администрации по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

07.02.2018 в УФАС по Приморскому краю поступило обращение ООО «Водоканал» от 01.02.2018 № 43 (вх. № 1005) о принятии комиссией по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения незаконного решения, оформленного протоколом от 26.10.2016, в части отклонения документов, направленных ООО «Водоканал», для принятия участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры (централизованной системы водоснабжения и водоотведения) на территории муниципального образования городского округа Большой Камень.

По результатам рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом установлено следующее. 

03.08.2016 в администрацию городского округа Большой Камень поступило предложение КГУП «Приморский водоканал» о заключении концессионного соглашения, объектом которого является система коммунальной инфраструктуры, а именно централизованные системы водоснабжения и водоотведения на территории муниципального образования городской округ Большой Камень, предназначенная для осуществления деятельности: 

а) обеспечение проектирования, создания, реконструкции и ввода в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в Объект Соглашения; 

б) осуществление холодного водоснабжения и водоотведения, включая водоподготовку, очистку сточных вод, с использованием Объекта Соглашения и иного имущества. 

03.08.2016 администрацией принято постановление № 1131 «Об утверждении Положения о заключении концессионных соглашений в отношении муниципального имущества городского округа Большой Камень». 

03.08.2016 администрацией принято постановление № 1132 «О возможности заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества городского округа». 

В целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных предложенным проектом концессионного соглашения, 12.08.2016 администрацией на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» torgi.gov.ru размещено сообщение № 110816/6720027/1 о предложении инвестора, в котором указывалось о поступившем предложении инвестора КГУП «Приморский водоканал» о заключении с ним концессионного соглашения, и содержались предложение о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения. 

Сообщением указывались дата и время подачи заявок с 08:00 12.08.2016 и дата и время окончания подачи заявок до 17:00 27.09.2016, дата подведения итогов - 26.10.2016. 

26.09.2016 ООО «Водоканал» подана заявка о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в проекте концессионного соглашения, к которой были приложены документы: сведения об отсутствии решения о ликвидации юридического лица, сведения об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве, подтвержденные выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц; сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ, подтвержденные справками Межрайонной ИФНС России № 1 по Приморскому краю, справкой территориального органа Пенсионного фонда РФ и справкой территориального фонда социального страхования РФ; сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером) подтвержденные справками банков по счетам ООО «Водоканал».

Согласно протоколу от 26.10.2016 заседания комиссии по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения заявка ООО «Водоканал» отклонена в связи с задолженностью перед бюджетом городского округа Большой Камень, которая на 31.12.2015 составляет 9 985 852,25 рублей, что превышает 25% балансовой стоимости активов общества, при этом итоговая сумма задолженности будет уточнена в сторону увеличения по результатам исполнения муниципального контракта.

 В результате концессионное соглашение в отношении объектов централизованной системы водоснабжения и водоотведения заключено с инициатором заключения концессионного соглашения КГУП «Приморский водоканал» без проведения торгов (конкурса). 

УФАС по Приморскому краю, полагая, что отклонение Администрацией заявки ООО «Водоканал» на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения по причине наличия задолженности по арендной плате является незаконным, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе КГУП «Приморский водоканал»,  в отзывах антимонопольного органа и ООО «Водоканал» на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу третьего лица - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции путем недопущения монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, недопущение ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 данного Закона).

В силу статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ не допускаются любые формы недобросовестной конкуренции, в том числе иные формы наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего закона.

Часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции устанавливает, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Частью 2 статьи 15 Закона № 135-ФЗ запрещено наделение органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами, а часть 3 статьи 15 запрещает совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции функции предупреждения монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, других нарушений антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами выполняет антимонопольный орган.

В силу статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1); выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о прекращении недобросовестной конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (подпункты "г", "д" пункта 2 части 1); выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания: о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подпункт "г" пункта 3 части 1); издает нормативные правовые акты, предусмотренные настоящим Федеральным законом (пункт 4 части 2); дает разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства (пункт 5 части 2). 

Данный вывод применительно к условиям установления факта нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции согласуется с разъяснениями абзаца 2 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Так, в пункте 8 постановления от 30.06.2008 N 30 разъяснено, что при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю является территориальным органом исполнительной власти, который наделен полномочиями по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства РФ и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В связи с чем, коллегия полагает, что УФАС по Приморскому краю правомерно на основании заявления ООО «Водоканал», содержащим признаки нарушения Администрацией антимонопольного законодательства, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным в части решения комиссии администрации городского округа Большой Камень, оформленного протоколом от 26.10.2016. Доводы заявителя жалобы об обратном, о том, что УФАС по Приморскому краю не вправе был обращаться с соответствующим заявлением в суд, коллегия находит ошибочным и подлежащим отклонению на основании вышеизложенного.

Довод заявителя жалобы, повторно заявленный в суд апелляционной инстанции, о пропуске антимонопольным органом срока на подачу рассматриваемого заявления, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен ввиду следующего.

Частью 4 статьи 198 АПК РФ установлено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В пункте 2.2. определения Конституционного Суда РФ от 02.12.2013 № 1908-О указано, что по своему буквальному смыслу положение части 4 статьи 198 АПК РФ для исчисления закрепленного им процессуального срока исходит не из презумпции разумно предполагаемой осведомленности лица о нарушении его прав и законных интересов, а из того, что начало течения этого срока определяется в каждом конкретном случае судом на основе установления момента, когда заинтересованное лицо реально узнало о соответствующем нарушении.

Заявитель должен доказать, что он обратился с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта (действий) в установленный законом срок с момента, когда ему стало известно о нарушении его прав и законных интересов, а в случае пропуска такого срока - ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока с обоснованием причин уважительности пропуска срока. При этом пропуск трехмесячного срока на обжалование решения государственного органа является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статей 65, 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела усматривается, что предметом настоящего спора является проверка законности и обоснованности частично решения комиссии администрации городского округа Большой Камень, оформленного протоколом от 26.10.2016. 

Обращению антимонопольного органа в суд с указанным заявлением (07.05.2018) предшествует и корреспондирует заявление ООО «Водоканал» в УФАС по Приморскому краю (вх. от 07.02.2018) с целью проверки действий Администрации об отклонении заявки ООО «Водоканал» о готовности принять участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Таким образом, антимонопольный орган узнал о факте незаконного принятия комиссией оспариваемого решения только 07.02.2018 в связи с поступившим заявлением общества и обратился в суд с соответствующими требованиями в пределах трех месячного срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ. 

Довод КГУП «Приморский водоканал» о том, что УФАС по Приморскому краю узнал о нарушении антимонопольного законодательства еще в ноябре 2017 года также подлежит отклонению, поскольку КГУП «Приморский водоканал» обращалось в антимонопольный орган письмом от 15.11.2017 о проведении проверки на соответствие Закону о концессионных соглашениях и антимонопольному законодательству действий Администрации по включению в концессионное соглашение объектов системы коммунальной инфраструктуры, которые не были предусмотрены опубликованным проектом концессионного соглашения, предложенного КГУП «Приморский водоканал».

Таким образом, КГУП «Приморский водоканал» обращалось в УФАС по Приморскому краю в связи с нарушением своих прав и о нарушении прав ООО «Водоканал» в данном заявлении не указывалось и предметом оценки антимонопольного органа не было, соответственно о возможном  нарушении прав и законных интересов ООО «Водоканал»  антимонопольный орган узнал только в связи с обращением указанного общества 07.02.2018.

Рассматривая по существу заявленные  требования о признании недействительным в части решения комиссии администрации городского округа Большой Камень, оформленного протоколом от 26.10.2016, коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, во исполнение принятого 03.08.2016 Администрацией постановление № 1132 «О возможности заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества городского округа» и в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных предложенным проектом концессионного соглашения, 12.08.2016 Администрацией на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» torgi.gov.ru размещено сообщение № 110816/6720027/1 о предложении инвестора, в котором указывалось о поступившем предложении инвестора КГУП «Приморский водоканал» о заключении с ним концессионного соглашения, и содержались предложение о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения.

В соответствии с частью 3 статьи 53 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения органа местного самоуправления) до установления порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, предусмотренных частью 1 статьи 17.1 настоящего Закона, конкурсы на право заключения договоров проводятся в порядке, установленном Федеральным законом № 115-ФЗ.

Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»  (далее – Закон о концессионных соглашения, Закон №115-ФЗ) регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Его целями являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

В силу части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения) право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

На основании части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закон № 115-ФЗ конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Приведенная правовая норма не содержит исчерпывающего перечня требований, которые могут быть предъявлены к участникам конкурса, а лишь в качестве обязательных приводит требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам участников.

Кроме того, Закон № 115-ФЗ предусматривает такой этап конкурса, как предварительный отбор, в ходе которого проверяется именно соответствие участника конкурса требованиям, указанным в конкурсной документации.

В соответствии с частью 2 статьи 29 Закона № 115-ФЗ конкурсная комиссия на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса, включающим в себя наименование (для юридического лица) или фамилию, имя, отчество (для индивидуального предпринимателя) заявителя, прошедшего предварительный отбор участников конкурса и допущенного к участию в конкурсе, а также наименование (для юридического лица) или фамилию, имя, отчество (для индивидуального предпринимателя) заявителя, не прошедшего предварительного отбора участников конкурса и не допущенного к участию в конкурсе, с обоснованием принятого конкурсной комиссией решения.

Решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе принимается конкурсной комиссией в случае, если заявитель не соответствует требованиям, предъявляемым к участникам конкурса и установленным частью 1 настоящей статьи (пункт 1 части 3 статьи 29 Закона № 115-ФЗ).

Положениями пункта 3 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ установлены требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что  с момента размещения сообщения о принятии заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных предложенным проектом концессионного соглашения, на официальном сайте в сети «Интернет» torgj.gov.ru поступило три заявки, в том числе заявка ООО «Водоканал» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям, в том числе:

- отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период.

По результатам рассмотрения поступивших заявок, заявка ООО «Водоканал» пунктом 2 резолютивной части решения комиссии, оформленного протоколом от 26.10.2016, отклонена на основании наличия задолженности перед бюджетом городского округа по арендной плате в размере 9 985 852,25 руб., превышающей 25% от балансовой стоимости активов ООО «Водоканал».

Вместе с этим, как следует из разъяснения в письме ФАС России от 04.10.2016 № РП/68457-ПР/16, обязательные платежи, уплачиваемые в бюджет бюджетной системы Российской Федерации, являются обязанностью, устанавливаемой законодательством о налогах и сборах. При этом обязательство по уплате арендных платежей возникает на основании заключенного договора аренды, в связи с чем арендные платежи не являются налогом, сбором или иными обязательными платежами в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации может подтверждаться Федеральной налоговой службой и территориальными органами в случае обращения заказчика в соответствующий орган о предоставлении информации.

Наличие задолженности по арендной плате не является основанием для отклонения заявки лица, претендующего на заключение концессионного соглашения, о чем справедливо указано судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что вместе с заявкой о готовности к участию в конкурсе ООО «Водоканал» направило справку налогового органа по состоянию на 18.10.2016 об отсутствии задолженностей по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов.

Суд апелляционной инстанции, исследовав данную справку, установил, представление обществом в соответствии с пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ  достаточных сведений об отсутствии недоимки по налогам, сборам, в связи с чем пришел к выводу о том, что комиссией по проведению конкурсов на право заключения концессионных соглашений неправомерно отклонена заявка общества о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на объекты водоснабжения и водоотведения на территории городского округа Большой Камень.

Поскольку заявка общества  соответствовала требованиям пункта 3 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, комиссией по проведению конкурсов на право заключения концессионных соглашений необоснованно принято решение об отклонении заявки общества по основанию наличия задолженности по оплате арендных платежей перед бюджетом городского округа.

Таким образом, коллегия полагает, что судом первой инстанции верно  установлена совокупность условий для признания действий Администрации по вынесению оспариваемого решения в части отклонения заявки ООО «Водоканал» незаконными, в связи с чем заявленные требования удовлетворены правомерно.

По справедливому суждению суда первой инстанции, указанные действия привели к ограничению конкуренции (часть 1 статьи 15 Закона №135-ФЗ), незаконно ограничив доступ ООО «Водоканал» к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в целях осуществления деятельности на товарном рынке оказания услуг водоснабжения и водоотведения в границах городского округа Большой Камень, то есть ограничили возможность ООО «Водоканал» осуществлять указанную деятельность, и предоставили тем самым необоснованное преимущество КГУП «Приморский водоканал» в получении объектов централизованной системы водоснабжения и водоотведения для осуществления соответствующей деятельности без проведения конкурса.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

По смыслу главы 24 АПК РФ возложение обязанности совершить определенные действия является способом устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом обстоятельств дела.

Вместе с этим, коллегия полагает, что, признавая незаконным оспариваемое в части решение комиссии, восстановить нарушенное право ООО «Водоканал» не представляется в рассматриваемом случае возможным  ввиду заключения 26.10.2016 Администрацией концессионного соглашения с КГУП «Приморский водоканал» сроком на  10 лет. 

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются арбитражным судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на КГУП «Приморский Водоканал» судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.08.2018  по делу №А51-9409/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович

Т.А. Солохина