67/2023-309547(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-70385/2023

Дело № А40-36545/23

г. Москва

07 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Порывкина П.А., судей: Новиковой Е.М., Титовой И.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

ООО «СИНЕРДЖИ СОЛЮШЕНС», 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2023 по делу № А40-36545/23,  по иску ФГУП «ИНФОРМАЦИОННОЕ ТЕЛЕГРАФНОЕ АГЕНТСТВО РОССИИ  

ИТАРТАСС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ООО «СИНЕРДЖИ СОЛЮШЕНС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  о взыскании 2 194 659, 86 руб.,  

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2, по доверенности от 15.12.2022, ФИО3 по доверенности  от 20.12.2022,  

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 23.03.2023, 

УСТАНОВИЛ:

ИТАР-ТАСС обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым  заявлением к ООО «Синерджи Солюшенс» о взыскании суммы пени в размере 839  931, 55 руб. за нарушение срока выполнения работ на дату утраты интереса к  исполнению договора 23.01.2023 и штрафа в сумме 1 354 728, 31 руб. за неисполнение  обязательств, предусмотренных договором.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 июля 2023 года исковые  требования удовлетворены.  

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной  жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не  соответствуют материалам дела, кроме того, судом нарушены нормы материального  права и процессуального права при принятии решения по делу.  

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном  объеме.  

Представитель истца в судебном заседании против доводов жалобы возражал,  направил отзыв на жалобу.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам  статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не  находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города  Москвы от 17 июля 2023 года на основании следующего.  

Как следует из материалов дела, между федеральным государственным  унитарным предприятием «Информационное телеграфное агентство России (ИТАР- ТАСС)» и ООО «Синерджи Солюшенс», в соответствии с Федеральным законом от  18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц», положением о закупке товаров, работ, услуг ИТАР-ТАСС от  28.09.2022 № 181-од, на основании протокола оценки и сопоставления заявок от «24»  октября 2022 года № 32211748875-03, составленного по результатам проведения  конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты  малого и среднего предпринимательства, заключен договор от 10.11.2022 № 1818/22-Р  на выполнение работ по замене технологического оборудования системы  холодоснабжения сооружения, расположенного по адресу: Владимирская область,  Петушинский район, п. Березка.  

В соответствии с п. 1.1 договора подрядчик принимает на себя обязательство  выполнить работы по замене технологического оборудования системы  холодоснабжения сооружения, расположенного по адресу: Владимирская область,  Петушинский район, п. Березка, в соответствии с требованиями технического задания,  которое является неотъемлемой частью договора.  

Состав и объем выполняемых работ определен в соответствии с локальным  сметным расчетом (приложение № 2 к договору) (п. 1.2 договора).  

Общая цена договора согласно п. 4.1 договора составляет 27 094 566, 15 руб., в  том числе НДС 20% в размере 4 515 761, 03 руб. и определяется в соответствии с  локальным сметным расчетом.  

Цена договора является твердой и не может изменяться в ходе исполнения  договора, если иное не предусмотрено законодательством или договором.  

Цена договора включает в себя стоимость работ, товаров, строительных  материалов, указанных в локальном сметном расчете, погрузочно-разгрузочных работ,  транспортные расходы, экспедирование и иные расходы, которые подрядчик должен  понести в связи с выполнением договора (п. 3.2 договора).  

В соответствии с п. 1.4 договора место выполнения работ: 

<

...>.  

Сооружение технологического водоснабжения систем вентиляции и  кондиционирования воздуха (сооружения № 1, № 2).  

Согласно п. 1.3 договора срок выполнения работ: с даты подписания договора  Сторонами и не позднее 23 декабря 2022 года.  

Результатом работ является выполнение всех работ, указанных в локальном  сметном расчете (приложение № 2 к договору) (п. 1.5 договора).  

Согласно п. 6.1, 9.1.2 технического задания (приложение № 1 к договору) перед  началом выполнения работ подрядчик обязан осуществить обследование объекта  заказчика и подготовить технологическое решение отражающее в себе: соответствие  входных и выходных параметров, конфигурации, по условиям эксплуатации и по  иным требованиям, предусмотренным нормативными документами, правилами  безопасности и СНиПами для поставляемого оборудования и выполняемым работам,  обеспечивающим правильное функционирование технологического оборудования  системы холодоснабжения с предоставлением технического расчета и графической  части на бумажном носителе и в электронной форме.  

Заказчик должен письменно согласовать технологическое решение, после чего  подрядчик приступает к выполнению работ.  

Информационными письмами от 29.11.2022 исх. № 22/11/24, от 14.12.2022 исх.   № 14/12/24 подрядчик обратился к ИТАР-ТАСС о согласовании технологического  решения, направленного в ИТАР-ТАСС по электронной почте, которое было  

подготовлено подрядчиком не в соответствии с действующим локальным сметным  расчетом (приложение № 2 к договору), а на основании измененной им редакции  локального сметного расчета (приложение № 2 к договору), направленной ИТАР- ТАСС письмом от 14.12.2022 № 14/12/24 и не согласованной ИТАР-ТАСС.  

Кроме того, подрядчик сообщил ИТАР-ТАСС об увеличении срока поставки  оборудования до 16 недель в связи с санкционной политикой недружественных  Российской Федерации стран, а именно отказом в отгрузке технически сложных узлов  и агрегатов, поставляемых в РФ, что повлекло изменение логических цепочек и мест  производственной сборки.  

В обоснование увеличения срока поставки оборудования, подрядчик  предоставил письмо от поставщика оборудования «Северкон» от 02.11.2022 № б/н в  адрес ответчика, т.е. до даты заключения Договора между ИТАР-ТАСС и  подрядчиком, а именно 10.11.2022.  

ИТАР-ТАСС письмом от 23.12.2022 № исх-УД/0618 сообщило подрядчику, что  ООО «Синерджи Солюшенс» не предоставлены документальные доказательства,  подтверждающие наличие обстоятельств непреодолимой силы и иных обстоятельств,  препятствующих подрядчику исполнить свои обязательства в порядке и сроки,  предусмотренные условиями договора.  

Также ИТАР-ТАСС не может принять во внимание предоставленное письмо  поставщика оборудования ООО «Северкон» № б/н от 02.11.2022 о переносе площадки  по производству и сборке чиллеров Energolux SCAW W-150Z из Италии в Турецкую  Республику, что влечет за собой изменение входных/выходных диаметров труб до 89  мм, и как следствие необходимость изменения сметной документации, ввиду того, что  указанная организация не является единственным поставщиком чиллеров Energolux в  Российской Федерации.  

В связи с вышеуказанными обстоятельствами ИТАР-ТАСС сообщило  подрядчику об отказе в согласовании технологического решения и соответственно  измененного подрядчиком локального сметного расчета (приложение № 2 к договору)  и потребовало на основании п. 2.1.1, 1.2, 1.3 договора выполнить работы надлежащим  образом, в установленный договором срок, в соответствии с техническим заданием  (приложение № 1 договору) и локальным сметным расчетом (приложение № 2 к  договору).  

Указанный отказ в согласовании технологического решения был обусловлен  тем, что при рассмотрении ИТАР-ТАСС предложенного подрядчиком локального  сметного расчета, было выявлено, что цена договора уменьшается более, чем на 10%,  в ЛСР появились новые единичные расценки, так ЛСР закрепленный приложением №  2 договора содержит 180 позиций, а ЛСР, предложенный подрядчиком содержит уже  289 позиций, то есть это совершенно иной ЛСР, который содержит новые единичные  расценки, не соответствует условиям Договора, требованиям технического задания  (приложение № 1 к договору) и действующему локально сметному расчету  (приложение № 2 к договору).  

Договор между ИТАР-ТАСС и ООО «Синерджи Солюшенс» был заключен по  результатам конкурса, проведенного в соответствии с Федеральным законом от  18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц».  

Как следует из содержания заявки, направленной ООО «Синерджи Солюшенс»  для участия в конкурсе, ООО «Синерджи Солюшенс» в первой части заявки  предоставило согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных  конкурсной документацией, в том числе на условиях, изложенных в техническом  задании, а также ЛСР.  

Указанное согласие, в соответствии с условиями конкурсной документации,  означает, что участник обязуется в ходе выполнения работ использовать только то  оборудование, только те товары и материалы, которые указаны в ТЗ, а также в ЛСР.  

Под «использованием только того оборудования, тех товаров и материалов,  которые указаны в ТЗ, а также в ЛСР» понимается обязанность участника  использовать оборудование, товары и материалы, которые обозначены товарным  знаком (для которых указана конкретная марка, модель, артикул и т.д‚), указанным в  ТЗ, а также в ЛСР, без предоставления (использования) эквивалентного  (аналогичного) оборудования, товаров и материалов.  

В противном случае, ООО «Синерджи Солюшенс» было вправе в составе  заявки заполнить форму «Перечень оборудования, товаров и материалов,  используемым при выполнении работ», где оно должно было указать информацию по  тому оборудованию, товару или материалу, который будет им предложен в качестве  эквивалентного оборудования, товара или материала, конкретные показатели  оборудования, товара или материала, соответствующие значениям, установленным в  форме «Перечень оборудования, товаров и материалов, используемым при  выполнении работ», и указать на товарный знак (при наличии) (конкурсная  документация это позволяла).  

Тем не менее, ООО «Синерджи Солюшенс» не была заполнена форма  «Перечень оборудования, товаров и материалов, используемым при выполнении  работ» и не были предложены эквивалентные товары.  

Кроме того, после объявления ООО «Синерджи Солюшенс» победителем  указанной процедуры закупки, победителем через электронную площадку «РАД»  08.11.2022 был направлен протокол разногласий, где, среди прочего было указано на  необходимость изменения срока поставки оборудования и выполнения работ до 23  апреля 2023 года.  

При этом, ООО «Синерджи Солюшенс» не прикрепило к протоколу  разногласий никаких дополнительных документов, свидетельствующих об  объективных причинах переноса срока выполнения работ.  

В данных обстоятельствах, ИТАР-ТАСС отклонил протокол разногласий, т.к.  это противоречило потребностям заказчика, условиям конкурсной документации, а  также принципу не ограничения конкуренции.  

Договор был заключен на условиях, изложенных в заявке подрядчика, т.е. на  условиях, что работы по замене технологического оборудования системы  холодоснабжения сооружения, расположенного по адресу: Владимирская область,  Петушинский район, п. Березка, будут проведены с использованием оборудования,  товаров и материалов, которые указаны в ТЗ, а также в ЛСР.  

Также, с учетом проведения конкурентной процедуры закупки, Закон № 223-ФЗ  не допускает возможности произвольного изменения условий договоров, заключенных  в соответствии с Законом № 223-ФЗ.  

В частности, не допускается изменение предмета такого договора, что  подтверждается письмом Минэкономразвития России от 04.08.2015 № Д28и-2250).  

Как разъяснено в п. 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом  Верховного суда РФ от 16.05.2018, не допускается такое изменение договора,  заключенного по правилам Закона № 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по  сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение  для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора.  

Согласование замены оборудования в соответствии с предложенным  подрядчиком технологическим решением неоспоримо меняет первоначальные условия  документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок,  определения победителя, определения цены договора, поскольку они напрямую  касаются предмета закупки (существенной части оборудования) и сроков выполнения  работ, что влечет за собой нарушение Закона № 223-Ф3 со стороны ИТАР-ТАСС.  

На 29.12.2022 подрядчик так и не исполнил свои обязательства по договору. 

В связи с этим, ИТАР-ТАСС направило подрядчику письмо от 29.12.2022 № исх-  УД/10631 с уведомлением о нарушении срока исполнения обязательств по договору и  

на основании п. 1 ст. 702, ст. 708, 721 ГК РФ, пп. 1.3, 2.1.2, 2.1.2 договора и потребовало  незамедлительно предоставить к приемке выполненные работы в соответствии с  разделом 4 договора, техническим заданием (приложение № 1 договору) и ЛСР  (приложение № 2 к договору).  

Ответчик письмом от 13/01/23 сообщил, что удовлетворение требования ИТАР-  ТАСС о предъявлении выполненных работ к приемке невозможно в связи с действием  обстоятельств непреодолимой силы и не согласованием ИТАР-ТАСС технологического  решения, ЛСР (приложение № 2) в новой редакции и продления срока выполнения  работ до 16 недель.  

На основании п. 2 ст. 405 ГК РФ, п. 3 ст.708, п. 2 ст. 450.1 ГК РФ, ИТАР-ТАСС  письмом от 23.01.2023 № исх-УД/0032 уведомило ООО «Синерджи Солюшенс» о  необходимости приостановить все работы в рамках договора, в связи с утратой  интереса к его исполнению в результате просрочки подрядчиком срока выполнения  работ на 31 календарный дней и отказе от договора.  

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями  закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение  его условий не допускается.  

Согласно п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и  одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.  

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате  неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.  

За невыполнение или ненадлежащее выполнение условий договора стороны  несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и  условиями договора (п. 6.1 договора).  

В силу п. 6.5 договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения  подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего  после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и  устанавливается в размере 0,1% от общей цены работ по договору, указанную в п. 3.1.  договора.  

В соответствии п. 6.5 договора, размер пени, подлежащей уплате подрядчиком за  нарушение срока выполнения работ на дату утраты ИТАР-ТАСС интереса к  исполнению договора, а именно 23.01.2023, составляет 839 931‚55 руб.  

В соответствии с п. 6.6 договора за каждый факт неисполнения или  ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за  исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных договором, размер штрафа определяется в  соответствии с п. 2.13.81 положения о закупках и равен 5 % от общей цены работ по  договору, установленного в п. 3.1 договора, за исключением случаев, предусмотренных  п. 6.7 договора.  

Таким образом, сумма штрафа, подлежащая уплате подрядчиком за  неисполнение обязательств по договору составляет 1 354 728, 31 руб.  

Письмом от 23.01.2023 исх. № исх-УД/0032 ИТАР-ТАСС направило подрядчику  претензию о выплате пени за нарушение срока выполнения работ на дату утраты  ИТАР-ТАСС интереса к исполнению договора 23.01.2023 и штрафа за неисполнение  обязательств по договору.  

Направление претензии истцом ответчику, подтверждается квитанцией АО  «Почта России» (от 24.01.2023 и почтовым уведомлением о вручении от 27.01.2023)‚  которую ответчик оставил без ответа и удовлетворения.  

На основании вышеизложенного и руководствуясь пунктами 6.5, 6.6 договора,  ст. 309, п. 1 ст. 330, ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой  инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований в полном  объеме.  

Отклоняя доводы жалобы, суд апелляционной инстанции обращает внимание на  то, что доводы ответчика, что судом первой инстанции проигнорировано заявление  ответчика о том, что им были выполнены демонтажные работы на объекте являются  несостоятельными противоречат фактическим обстоятельствам и доказательствам,  имеющимся в материалах дела.  

Доводы ответчика о допуске его к демонтажным работам не соответствуют 

требованиям ТЗ фактическим обстоятельствам и доказательствам имеющимся в  материалах дела.  

В соответствии с пп.6.1, 9.3.2 ТЗ демонтаж существующего оборудования  осуществляется после письменного согласования технологического решения  заказчиком.  

Согласно п. 9.3.2 ТЗ, демонтаж существующего оборудования осуществляется до  монтажа нового, но после письменного согласования технологического решения  Заказчиком.  

Технологическое решение не было согласовано истцом, письмом от 23.12.2022  исх. -УД/0618 заказчик отказал подрядчику в согласовании технологического решения  и потребовал выполнить работы в соответствии с п.2.1.1, 1.2, 1.3 договора.  

В соответствии с п. 9.3.3 ТЗ демонтаж существующего оборудования  выполняется с сохранением его функциональных и эксплуатационных характеристик с  последующей передачей заказчику по акту демонталса оборудования, в котором  подрядчик указывает перечень и количество демонтируемого оборудования, а заказчик  подписывает данный акт, справку или направляет перечень необходимых доработок.  

В период действия договора сообщение от ответчика о готовности к сдаче  демонтажных работ в адрес истца не поступало и в материалы дела ответчиком не  представлено.  

На дату направление ИТАР-ТАСС уведомления подрядчику о необходимости  приостановки работ в рамках договора, в связи с утратой интереса к его исполнению в  результате просрочки подрядчиком срока выполнения работ на 31 календарный дней  (письмо ИТАР-ТАСС от 23.01.2023 исх-УД/0032), акт демонтажа существующего  оборудования в соответствии с п.9.3.3 ТЗ Сторонами не подписан.  

Из содержания представленных ответчиком раскадровок видеофиксации и  одного фото не возможно с достоверностью установить дату, время и место  осуществления видеосъемки.  

Кроме того, не возможно с достоверностью установить место (помещение)  расположения оборудования и место (помещение) где оборудование отсутствует, а  также не представляется достоверно определить виды работ, чьи работники  изображены на снимках.  

Доводы ответчика о месте и дате осуществления съемки 23.12.2022 носят  противоречивый характер и не подтверждают с достоверностью дату и место съемки.  Ответчик указывает, что фотографии получены им 11.09.2023.  

При этом ответчик утверждает, что из метаданных следует, что фотографии  сделаны 23.12.2022.  

Место выполнения работ по договору, указано в п. 1.4 договора. 

В соответствии с п. 10.1 ТЗ (Приложение № 1 к договору) на территории истца  действует пропускной режим.  

В соответствии с Инструкцией о пропускном и внутриобъектовым режиме в  Радиоцентре ИТАР-ТАСС, утвержденной 12.04.2021, пропуск на территорию  Радиоцентра посетителей и выход их обратно производится только через специально  

установленные контрольно-пропускные пункты (КПП) при наличии у посетителей  пропусков установленного образца.  

Доводы ответчика о получении видеоматериалов 11.09.2023 не соответствуют  действительности и вводят суд в заблуждение, поскольку 11.09.2023 на территорию  Радиоцентра работники ответчика не пропускались, что подтверждается выпиской из  журналов несения дежурства поста № 1,2 КПП Радиоцентра ИТАР-ТАСС.  

Таким образом, представленные ответчиком фотоматериалы являются  недопустимыми доказательствами, так как невозможно достоверно установить дату,  время проведения съемки, место (помещение) расположения оборудования и место  (помещение) где оборудование отсутствует.  

Доводы истца в отношении того, что видеоматериалы, представленные  ответчиком являются недопустимыми доказательствами.  

Доводы ответчика, что он не знал о существовании данных видеоматериалов и  не мог предоставить их в суд первой инстанции противоречат его же доводам о том, что  фотоматериалы сделаны 23.12.2022 в период действия договора.  

Если следовать утверждениям ответчика, что фотографии были сделаны  23.12.2022, а иск ИТАР-ТАСС был принят к производству 02.03.2023, резолютивная  часть решения вынесена 26.07.2023, то у ответчика было более чем достаточно времени  для предоставления фотоматериалов в суд первой инстанции в качестве доказательства  выполнения работ по демонтажу.  

Таким образом, обоснования ответчика о невозможности предоставления  фотоматериалов в суд первой инстанции по причине того, что он не знал о  фотоматериалах, при этом утверждая, что они сняты самим ответчиком 23.12.2022,  носят противоречивый, абсурдный характер и не являются уважительными причинами  для принятия судом фото в качестве новых доказательств.  

Доводы ответчика, о том, что причиной неисполнения обязательств по договору  являлось отсутствие предусмотренного законом и договором содействия истца не  соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются  документально.  

ИТАР-ТАСС добросовестно осуществляло свои обязательства в соответствии  условиями Договора и было заинтересовано в реализации договора в соответствии с  условиями ТЗ, ЛСР и в установленный в п. 1.3 договора срок, не позднее 23 декабря  2022 г., что подтверждается деловой перепиской имеющейся в материалах дела.  

Отказ в согласовании технологического решения был вызван тем, что указанное  решение разрабатывалась ответчиком не на основании ЛРС (приложение № 2 к  договору), а на основании ЛРС, который ответчик разработал самостоятельно и  который не был согласован ИТАР-ТАСС.  

При рассмотрении ИТАР-ТАСС предложенного подрядчиком локального  сметного расчета, было выявлено, что цена договора уменьшается более, чем на 10%, в  ЛСР появились новые единичные расценки, так ЛСР закрепленный приложением № 2  договора содержит 180 позиций, а ЛСР, предложенный подрядчиком содержит уже 289  позиций, то есть это совершенно иной ЛСР, который содержит новые единичные  расценки, не соответствует условиям договора, требованиям технического задания  (приложение № 1 к договору) и действующему локально сметному расчету  (приложение № 2 к договору).  

Ответчик утверждал, что ЛСР (приложение № 2 к договору), подготовленный  заказчиком содержит технические ошибки и противоречия и работы могут быть  выполнены на его основании ненадлежащим образом, являются голословными и не  подтверждаются деловой перепиской сторон, имеющейся в материалах делах.  

Ответчик заявляет, что «обнаруженные им при изучении ЛРС недостатки  заключались в том, что предусмотренное ЛРС технологическое оборудование при его  стыковке с предусмотренными ЛРС трубопроводами и арматурой было бы  неработоспособно в принципе, то есть не удовлетворяло бы условиям пункта 6Л ТЗ...».  

Об указанных технических ошибках и противоречиях в ЛРС ответчик не заявлял  в деловой переписке в адрес ИТАР-ТАСС (письма ответчика от 29Л 1.2022 № 22/11/24,  от 14.12.2022, от 26.12.2022 № 26/12/24, исх. № 13/01/23).  

Доводы ответчика о согласовании заказчиком переработанного ЛРС, который  был фактически осуществлен его сотрудниками не могут быть приняты во внимание,  поскольку ЛСР (приложение № 2 к договору) является неотъемлемой частью договора.  

В соответствии с п. 13.2 договора изменение существенных условий договора  при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению  сторон путем подписания дополнительного соглашения к договору, если возможность  изменения условий договора предусмотрена в соответствии с положением о закупке  товаров, работ, услуг ИТАР-ТАСС.  

Согласно п. 13.3 договора все изменения и дополнения к настоящему договору  оформляются дополнительными соглашениями и подписываются уполномоченными на  это представителями сторон в порядке, установленном в п. 13.8 настоящего договора, за  исключением случая изменения реквизитов заказчика.  

Дополнительное соглашение к договору о принятии сторонами ЛРС  (приложении № 2 к договору) в редакции подрядчика сторонами заключено не было.  

При реализации договора взаимодействие сторон осуществляется через их  ответственных представителей, определенных в п. 4.1 и 4.2 договора.  

В соответствии с п.6.1 ТЗ заказчик должен письменно согласовать  технологическое решение, которое предоставляется подрядчиком с предоставлением  технического расчета и графической части на бумажном носителе и в электронной  форме.  

Фактически технологическое решение было предоставлено подрядчиком в адрес  заказчика в электронной форме (приложение № 12 к иску), а на бумажном носителе, так  и не было представлено.  

Измененный ответчиком ЛСР, представленный им письмом от 14.12.2023 исх.  14/12/24 в адрес истца не был подписан со стороны подрядчика, на ЛРС отсутствовали  подписи ответственных лиц за его составление и проверку.  

Доводы ответчика о добросовестном исполнении им своих обязательств по  договору не соответствуют фактическим обстоятельств и не подтверждаются  документально.  

Как уже было отмечено ранее в иске, договор между ИТАР-ТАСС и ООО  «Синерджи Солюшенс» был заключен по результатам конкурса, проведенного в  соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках  товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».  

Как следует из содержания заявки, направленной ООО «Синерджи Солюшенс»  для участия в конкурсе, ООО «Синерджи Солюшенс» в первой части заявки  предоставило согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных  конкурсной документацией, в том числе на условиях, изложенных в техническом  задании, а также локальном сметном расчете.  

Указанное согласие, в соответствии с условиями конкурсной документации,  означает, что участник обязуется в ходе выполнения работ использовать только то  оборудование, только те товары и материалы, которые указаны в ТЗ, а также в ЛСР.  

Под «использованием только того оборудования, тех товаров и материалов,  которые указаны в ТЗ, а также в ЛСР» понимается обязанность участника использовать  оборудование, товары и материалы, которые обозначены товарным знаком (для  которых указана конкретная марка, модель, артикул и т.д.), указанным в ТЗ, а также в  ЛСР, без предоставления (использования) эквивалентного (аналогичного)  оборудования, товаров и материалов.  

В противном случае, ООО «Синерджи Солюшенс» должно было в составе заявки  заполнить форму «Перечень оборудования, товаров и материалов, используемым при  выполнении работ», где он должен был указать информацию по тому оборудованию,  

товару или материалу, который будет им предложен в качестве эквивалентного  оборудования, товара или материала, конкретные показатели оборудования, товара или  материала, соответствующие значениям, установленным в Форме «Перечень  оборудования, товаров и материалов, используемым при выполнении работ», и указать  на товарный знак (при наличии). ООО «Синерджи Солюшенс» не была заполнена  форма «Перечень оборудования, товаров и материалов, используемым при выполнении  работ» и не были предложены эквивалентные товары.  

Договор был заключен на условиях, изложенных в заявке, т.е. на условиях, что  работы по замене технологического оборудования системы холодоснабжения  сооружения, расположенного по адресу: Владимирская область, Петушинский район, п.  Березка, будут проведены с использованием оборудования, товаров и материалов,  которые указаны в ТЗ, а также в ЛСР.  

Отсылка ООО «Синерджи Солюшенс» к письму эксклюзивного дистрибьютера  систем кондиционирования торговой марки «Energolux» ООО «Северкон» от 02 ноября  2022 г. свидетельствует о попытке ввести в заблуждение представителей ИТАР-ТАСС  относительно предмета закупки и поставляемого оборудования.  

Так, заявка, содержащая согласие на поставку оборудования торговой марки  «Energolux», была подана 21 октября 2022 г., а сам договор, содержащий условия о  поставки ООО «Синерджи Солюшенс» оборудования торговой марки «Energolux» был  заключен 10 ноября 2022 г.  

Зная заранее о том, что оборудование торговой марки «Energolux» попало под  санкции Евросоюза и не может быть поставлено и реализовано на территорию РФ в  установленные в договоре и ТЗ сроки, ООО «Синерджи Солюшенс» все же было  заявлено на конкурс «санкционное» оборудование и был подписан договор на  реализацию этого самого «санкционного» оборудования, который объективно не может  быть исполнен из-за увеличенных сроков поставки такого оборудования.  

Кроме того, после объявления ООО «Синерджи Солюшенс» победителем  указанной процедуры закупки, победителем был направлен протокол разногласий (от  08.11.2022).  

При направлении указанного протокола разногласий ответчиком, с его стороны  не были предоставлены официальные документы, подтверждающие и обосновывающие  необходимость переноса срока выполнения работ по договору.  

В частности, письмо эксклюзивного дистрибьютера систем кондиционирования  торговой марки «Energolux» OOO «Северкон» от 02 ноября 2022 г. не было  предоставлено Заказчику на момент направления подрядчиком протокола разногласий,  а было получено ИТАР-ТАСС в ходе реализации подрядчиком своих обязательств по  договору (письмо от подрядчика исх № 22/11/24 от 29.11.2022).  

Следовательно, указанные изменения в протоколе разногласий прямо  свидетельствовали о том, что ООО «Синерджи Солюшенс» не собиралось исполнять  обязательства по Договору с учетом требований Договора ТЗ и ЛРС в установленные  сроки.  

Вышеуказанный протокол был отклонен ИТАР-ТАСС и договор подписан в  редакции конкурсной документации (копии скриншотов с РАД прилагаются).  

При рассмотрении нового ЛСР, было обнаружено, что в смете есть новые ед.  расценки: ЛСР в договоре содержит 180 позиций, ЛСР в ДС содержит аж 289 позиций,  т.е. это совершенно иная смета.  

Таким образом, ООО «Синерджи Солюшенс» всеми своими действия ввело в  заблуждение представителей ИТАР-ТАСС относительно возможности реализации  данного договора на условиях, которые были ими заявлены в заявке, т.е. фактически,  предоставив недостоверные (ложные) сведения о тех обязательствах, которые оно на  себя взяло.  

В соответствии с п. 3.2.3 раздела I. «ОБЩАЯ ЧАСТЬ» конкурсной документации  ИТАР-ТАСС вправе на любом этапе отстранить участника закупки от участия в  

закупке, отказаться от заключения договора с победителем процедуры закупки либо  расторгнуть договор в одностороннем порядке с поставщиком (подрядчиком,  исполнителем), если будет установлено, что участник, поставщик (подрядчик,  исполнитель) не соответствует требованиям, указанным в пунктах 3.2.1 - 3.2.2 (при  наличии таких требований в документации) настоящего раздела документации, или  будет установлено, что им была представлена недостоверная информация о своем  соответствии и (или) соответствии поставляемого товара (выполняемой работы,  оказываемой услуги) требованиям, установленным в документации.  

В п. 3.2.3.1 раздела I. «ОБЩАЯ ЧАСТЬ» конкурсной документации определено,  что решение об отстранении участника от участия в закупке, об отказе от заключения  договора с победителем процедуры закупки либо о расторжении договора в  одностороннем порядке с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) оформляется  протоколом, содержащим дату подписания такого протокола, сведения об участнике  закупки (поставщике (подрядчике, исполнителе)), указание на обстоятельства,  послужившие основанием для принятия соответствующего решения, указание на  дальнейшие действия, которые будут совершены в дальнейшем в рамках  соответствующей процедуры закупки, а также иные сведения в случае, если  необходимость их указания в протоколе предусмотрена положением, в том числе с  учетом требований, установленных ст. 181.2 ГК РФ.  

Протокол, составленный в соответствии с пунктом 3.2.3.1 настоящего раздела  документации, размещается в ЕИС не позднее чем через 3 (Три) календарных дня со  дня подписания такого протокола, (см. п. 3.2.3.2 раздела I. «ОБЩАЯ ЧАСТЬ»  конкурсной документации).  

Закон № 223-ФЗ не допускает возможности произвольного изменения условий  договоров, заключенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ.  

В частности, не допускается изменение предмета такого договора (см. письмо  Минэкономразвития России от 04 августа 2015 г. № Д28и-2250).  

Как разъяснено в п. 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом  Верховного суда РФ 16.05.2018, не допускается такое изменение договора,  заключенного по правилам Закона № 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по  сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для  формирования заявок, определения победителя, определения цены договора.  

В отсутствие четких критериев оценки правомерности изменения условий  договора вопрос о том, нарушает ли то или иное дополнительное соглашение  законодательство о закупках или законодательство о защите конкуренции, в каждой  конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом  исходя из обстоятельств этой ситуации, условий документации о закупке и договора.  

В ряде случаев изменение условий договора, заключенного в соответствии с  требованиями Закона № 223-ФЗ, может расцениваться как осуществление новой  закупки у единственного контрагента.  

Ссылка ООО «Синерджи Солюшенс» на п. 2.3.3 договора о возможности  согласования с Заказчиком выполнения работ, качество, технические и  функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются  улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и  функциональными характеристиками, указанными в договоре, не является верной.  

Обстоятельства, при которых, ООО «Синерджи Солюшенс», вынуждено  сослаться на данный пункт Договора, не свидетельствуют о намерении ООО  «Синерджи Солюшенс» выполнить работы (предложить оборудование), которые будут  являться улучшенными в сравнении с теми, которые были определены первоначальной  редакцией ТЗ и Договором. Наоборот, указанные обстоятельства свидетельствует о  наличии у ООО «Синерджи Солюшенс» вынужденной, заранее спланированной,  замены оборудования на более доступное оборудование из-за обстоятельств, которые  ему были известные еще на этапе подачи заявок на участие в Конкурсе.  

Согласование замены оборудования существенно повлияет на первоначальные  условия участия в конкурентной закупке по сравнению с условиями документации о  закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения  победителя, определения цены договора, поскольку они напрямую касаются предмета  закупки (существенной части оборудования) и сроков выполнения работ, что влечет за  собой нарушение Закона № 223-ФЗ со стороны ИТАР-ТАСС.  

В нарушение п. 2.4.1 договора подрядчик не информировал незамедлительно  ИТАР-ТАСС о письме ООО «Северкон» от 02.11.2022, которым ответчик располагал до  заключения договора с ИТАР-ТАСС.  

В нарушение требований п. 6.1 ТЗ подрядчик подготовил технологическое  решение на основании измененного ЛСР, которое не было согласовано заказчиком в  установленном договором порядке, дополнительное соглашение о принятии ЛРС в  редакции подрядчика сторонами подписано не было.  

При этом подрядчик не воспользовался правом приостановки работ в  соответствии со ст. 716 ГК РФ.  

В соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно  предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при  обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают  невозможность ее завершения в срок.  

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, не вправе при  предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на  указанные обстоятельства.  

Суд апелляционной инстанции возражает против доводов ответчика о том, что  заявление истца об утрате интереса к результатам работ не соответствует  действительности и для заказчика не имеет никакой разницы были бы работы  завершены к 23.12.2022 или на два месяца позже.  

В протоколе разногласий, направленным ответчиком на ЭП РАД до подписания  договора, был предложен срок переноса выполнения работ не на два месяца, а на  четыре «не позднее 29 апреля 2023 г».  

Согласование ИТАР-ТАСС увеличения срока выполнения работ на 4 месяца и  принятия ЛРС в редакции, предложенной подрядчиком, в котором увеличивается  количество позиций с 180 до 289 , изменяются единичные расценки, при этом  уменьшается цена договора более чем на 10% (на 5 161 129, 86 руб.) существенно бы  повлияло на первоначальные условия участия в конкурентной закупке по сравнению с  условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для  формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, поскольку  они напрямую касаются предмета закупки (существенной части оборудования) и сроков  выполнения работ, что повлекло бы за собой нарушение Закона № 223-ФЗ со стороны  ИТАР-ТАСС.  

При этом проведение конкурса на измененных условиях, привлекло бы большее  количество его участников.  

Оплата выполненных работ по договору должна была осуществляться за счет  бюджетных средств, что подтверждается п. 13.6 договора, предусматривающим что  подписанием настоящего договора подрядчик подтверждает свое согласие на  осуществление главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств и/или  уполномоченным органом государственной власти, предоставившим заказчику  средства субсидий (грантов в форме субсидий) на финансовое обеспечение затрат по  настоящему договору, и органами государственного (муниципального) финансового  контроля проверок соблюдения условий, целей и порядка предоставления субсидий  (грантов в форме субсидий), в том числе соблюдать запрет на приобретение за счет  средств субсидии (грантов в форме субсидий) иностранной валюты, за исключением  операций, осуществляемых в соответствии с валютным законодательством Российской  Федерации при закупке (поставке) высокотехнологичного импортного оборудования,  

сырья и комплектующих изделий, а также иных операций, связанных с достижением  целей предоставления субсидий (грантов в форме субсидий), определенных  нормативными правовыми актами, муниципальными правовыми актами,  регулирующими предоставление указанных субсидий (грантов в форме субсидий).  

Бюджетные средства были предоставлены ИТАР-ТАСС на основании  соглашения от 16 марта 2022 о предоставлении ИТАР-ТАСС в 2022 г. субсидии из  федерального бюджета, заключенного между Министерством цифрового развития,  связи и массовых коммуникаций, являющимся получателем средств федерального  бюджета, которому доведены лимиты бюджетных обязательств на предоставление  субсидии в соответствии со ст.78 БК РФ и ИТАР-ТАСС.  

В соответствии с п. 4.1.7 соглашения в случае недостижения ИТАР-ТАСС  значений результатов предоставления субсидии и (или) иных показателей  использования субсидии для целей которых она предоставлена, к ИТАР-ТАСС как к  получателю субсидии будут применены штрафные санкции в соответствии с указанным  соглашением и Бюджетным кодексом Российской Федерации, которые будут являться  для ИТАР-ТАСС убытками.  

Таким образом, неисполнение подрядчиком своих обязательств в срок  установленный договором - не позднее 23 декабря 2022 г., влечет для ИТАР-ТАСС  штрафные санкции со стороны Министерства цифрового развития, связи и массовых  коммуникаций.  

Обстоятельства и факты, изложенные ИТАР-ТАСС в иске соответствуют  фактическим обстоятельствам дела и документам, подтверждающим эти  обстоятельства.  

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в  конкурсе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты  малого и среднего предпринимательства, на выполнение работ по замене  технологического оборудования системы холодоснабжения сооружения,  расположенного по адресу: Владимирская область, Петушинский район, п. Березка  заявка ответчика на участие в конкурсе признана соответствующей требованиям,  установленным в конкурсной документации и решением комиссии ИТАР-ТАСС было  принято решение заключить с ООО «Синержди Солюшенс» договор.  

Доводы Подрядчика об том, что изменение проекта потребовалось так как в  первоначальном ЛРС были допущены грубые технические ошибки не могут быть  приняты во внимание, поскольку при подаче заявки на участие к конкурсе,  

подписании договора с ИТАР-ТАСС, подрядчик не заявлял о наличии грубых  технических ошибках в ЛРС заказчика.  

Кроме того, подрядчик не воспользовался свои правом, предусмотренным п. 4.3  конкурсной документации о направлении в порядке, предусмотренном регламентом  ЭП, запроса о даче разъяснений положений извещения и (или) положений  документации, в частности в отношении грубых ошибок содержащихся в ЛРС  (приложение № 2 к договору) на которые он ссылается в своем отзыве на иск.  

При этом следует учитывать, что в случае получения такого запроса участника  ИТАР-ТАСС на основании раздела 4.4 конкурсной документации было вправе принять  решение о внесение изменений в извещение и положения документации либо в  соответствии с разделом 4.5 конкурсной документации отменить конкурсе.  

Таким образом, при участии в конкурсе, заключении договора с ИТАР-ТАСС,  подрядчиком не были выявлены грубые технически нарушения и несоответствия в ЛРС  и принял на себя исполнение обязательств по заключенному договору на основании ТЗ  (приложение № 1 к договору) и ЛРС (приложение № 2 к договору) являющимися  неотъемлемыми частями договора.  

Довод подрядчика, что при отсутствии оборудования у официального  дистрибьютера ООО «Северкон», оно также отсутствует и у официальных диллеров, не  может быть принят во внимание, поскольку указанное оборудование могло быть  

закуплено официальными диллерами у официального дистрибьютера ранее даты  проведения ИТАР-ТАСС конкурса.  

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции о наличии оснований  для взыскания с ответчика пени за нарушение срока исполнения обязательства по этапу   № 1 и штрафов государственного контракта является обоснованным, соответствует  фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.  

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и  процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд  апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов  апелляционной жалобы.  

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции  находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены  либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным  основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.  

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый  арбитражный апелляционный суд,  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2023 по делу № А4036545/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья П.А. Порывкин  

Судьи:  Е.М. Новикова  

 И.А. Титова