Арбитражный суд Республики Карелия

ул. Красноармейская, 24 а, г. Петрозаводск, 185910, тел./факс: (814-2) 790-590 / 790-625, E-mail: info@karelia.arbitr.ru

официальный сайт в сети Интернет: http://karelia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №

 А26-13522/2018

г. Петрозаводск

12 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 08 апреля 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен   12 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Республики Карелия в составе судьи Цыба И.С., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Петровым Б.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Феникс» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия о признании недействительным решения от 03.09.2018 по делу № 03-16/03-2018

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Стройэнерго»

при участии представителей:

заявителя – Вандышева В.В. по доверенности от 31.12.2018, 

ответчика – Грущаковой Г.А. по доверенности от 09.01.2019, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Феникс» (ОГРН 1127847379450, ИНН 7804489391) (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее – ответчик, Управление, УФАС) о признании недействительным решения от 03.09.2018 по делу № 03-16/03-2018.

В поданном в суд заявлении Общество просило:

- решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/03-2018 отменить в части, признав отсутствие факта нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в действиях ООО «СК Феникс», ООО «Стройэнерго» в рамках закупок №№ 0306200005117000041, 0306200005117000043, 0306200005115000041, поскольку принятая между сторонами модель сговора не была реализована и не предполагалась к реализации, поскольку не было достигнуто соглашение о реализации сговора в данных закупках;

- решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/03-2018 отменить в части, признав, что в период с 12.08.2014 по 20.10.2015 на ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» не распространялись запреты п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку данные лица находились под иммунитетом предусмотренным ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции;

- решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/03-2018 отменить в части, признав, что ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» - участники одной группы лиц, подавшие заявления в порядке Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, подлежащие к освобождению от административной ответственности по любым делам об административном правонарушении, возбужденным по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/03-2018, в связи с признанием со стороны последних, факта нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в порядке и на основании Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, а также на основании заявлений поданных в порядке данного Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ.  

В обоснование заявленного требования Общество указало, что ответчиком не приняты во внимание фактические действия сторон в рамках сговора и применен запрет по отношению ко всем закупкам, в рамках которых участники сговора имели взаимосвязи. Кроме того, по мнению Общества, Управлением было допущено значительно число фактов расширительного толкования как положений поданных заявлений по Примечанию к ст. 14.32 КоАП РФ, так и Закона о защите конкуренции в целом.

Определением от 13.12.2018 суд привлек общество с ограниченной ответственностью «Стройэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя.

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленное требование по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях от 25.02.2019.

Представитель ответчика заявленное требование не признала по основаниям, изложенным в отзыве и дополнительных письменных пояснениях от 03.04.2019, которые просила приобщить к материалам дела.

Документ приобщен судом к материалам дела.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв и возражения относительно рассмотрения дела в свое отсутствие не представило.

Судебное разбирательство проведено в отсутствие представителя третьего лица в порядке, установленном частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд считает установленными следующие обстоятельства.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия рассмотрено дело №03-16/03-2018 по признакам нарушения обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Феникс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: ул. Чугунная, дом 2, литер «У», 

<

...>), обществом с ограниченной ответственностью «Стройэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: проспект Удельный, дом 28, литер «А», 

<

...>, далее ООО «Стройэнерго»), пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Управлением в рамках предоставленных полномочий была изучена информация по 7 электронным аукционам, предоставленная:

- закрытым акционерным обществом «Сбербанк-АСТ» (юридический адрес: ул. Большая Якиманка, дом 23, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН/КПП 7707308480/770701001, далее - ЗАО «Сбербанк-АСТ»);

- акционерным обществом «Единая электронная торговая площадка» (юридический адрес: ул. Кожевническая, дом 14, стр. 5, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН/КПП 7707704692/772501001, далее - АО «ЕЭТП»).

В электронных аукционах принимали участие ООО «СК Феникс», ООО «Стройэнерго» (ответчики по делу о нарушении антимонопольного законодательства №03-16/03-2018), а также иные хозяйствующие субъекты.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) по состоянию на 17.10.2017 директором ООО «СК Феникс» является ФИО3, учредителями общества являются: ООО «Стройэнерго» -50%, ООО «СК Феникс» - 50%.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 17.10.2017 директором ООО «Стройэнерго» является ФИО4, единственным учредителем является ФИО5

В рамках рассматриваемых аукционов торги завершились с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контрактов, за исключением случаев участия в процедуре иных хозяйствующих субъектов, заявки для участия в аукционах и ценовые предложения ответчиками подавались с одного IP-адреса. По результатам изучения полученной информации установлено, что ответчики осуществляли подачу заявок и ценовых предложений при участии в рассматриваемых аукционах с IP-адреса 93.92.206.233.

По информации, предоставленной интернет-провайдером ООО «Санкт-Петербургские компьютерные сети», IP-адрес, с которого подавались заявки для участия в рассматриваемых аукционах, а также ценовые предложения, принадлежит ООО ОП «Автопарк» (пр.Удельный, дом 28, г.Санкт-Петербург). Генеральным директором общества является ФИО5, являющийся единственным учредителем ООО «Стройэнерго».

Письмом ФАС России от 18.05.2018 №АК/35622/18 полномочия по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ООО «Стройэнерго», ООО «СК Феникс» были переданы Карельскому УФАС России.

На основании вышеуказанных обстоятельств, в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции приказом Карельского УФАС России от 23.05.2018 № 76 «О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» возбуждено дело № 03-16/03-2018 о нарушении ООО «СК Феникс» ООО «Стройэнерго» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Определением от 23.05.2018 «О назначении дела №03-16/03-2018 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению» рассмотрение дела назначено на 26.06.2018 в 11 часов 00 минут. В соответствии с определением ответчикам надлежало предоставить ряд сведений (документов) в срок до 18.06.2018.

Запрошенные сведения и документы в адрес Карельского УФАС России на момент рассмотрения дела не поступили. ООО «СК Феникс» предоставило ходатайство об отложении рассмотрения настоящего дела ввиду невозможности в указанные сроки предоставить запрашиваемую информацию.

На заседании комиссии представитель ООО «СК Феникс» пояснил, что изложить свою позицию по существу рассматриваемого дела на данный момент не может, просил отложить рассмотрение дела.

Определением от 26.06.2018 «Об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства» рассмотрение дела было отложено и назначено к рассмотрению на 15 часов 00 минут 25.07.2018.

20.07.2018 от ООО «Стройэнерго» поступило заявление о нарушении антимонопольного законодательства в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ (поступило в 14 часов 32 минуты на адрес электронной почты tol0@fas.gov.ru).

20.07.2018 от ООО «СК Феникс» поступило заявление о нарушении антимонопольного законодательства в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ (поступило в 14 часов 33 минуты на адрес электронной почты tol0@fas.gov.ru).

В своих заявлениях участники подтверждают допущенное нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в заключении устного соглашения, целью которого являлось обеспечение победы ООО «Стройэнерго» путем отказа ООО «СК Феникс» от конкурентной борьбы в ходе аукционов, а также создания в заявке ООО «СК Феникс» таких ошибок, неточностей, которые должны гарантировать отклонение второй части заявки общества. Указанная модель сговора должна была создать видимость конкурентной борьбы в ходе указанных закупок и последующее заключение контракта с ООО «Стройэнерго».

Из заявлений следует, что местом заключения соглашения является г.Санкт-Петербург, приблизительное время заключения соглашения - лето 2015 года, срок действия соглашения - с момента заключения по декабрь 2018 года.

В заявлениях указано, что в рамках соглашения ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» приняли участие в ниже указанных аукционах в порядке и в рамках совместных действий, определенных соглашением и успешно его реализовали посредством заключения контрактов со стороны ООО «Стройэнерго»:

№0306200005115000038; №0306200005115000039; №0306200005115000040; №0306200005117000042.

Кроме того, в заявлениях указано, что принятая между сторонами модель сговора не была реализована в рамках следующих закупок: №0306200005117000041; №0306200005117000043; №0306200005115000041.

Ответчики поясняют, что в закупке №0306200005117000041 ООО «СК Феникс» вместо предписанной сговором модели поведения по отказу от победы, одержало победу, не отказавшись от борьбы с ООО «Стройэнерго», и не допустило в своей заявке порока, который гарантировал бы отклонение аукционной заявки данного общества.

Относительно двух других закупок, в заявлениях указано, что ООО «СК Феникс» также вместо предписанной модели поведения по отказу от победы, хоть и не одержало победу, поскольку победу одержало лицо, не входящее в сговор, но в любом случае не отказалось от борьбы с ООО «Стройэнерго» и не допустило в составе своей заявки порока, который гарантировал бы отклонение аукционной заявки данного общества.

При этом ответчики полагают, что подлежат освобождению от административной ответственности, так как в период совершения правонарушения являлись группой лиц, находились под контролем одного лица - ООО «Стройэнерго» и в связи с этим на них не распространялись запреты, предусмотренные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в силу положений части 7 статьи 11 указанного закона. В заявлениях указано, что в период с 12.08.2014 по 20.10.2015 и с 11.02.2016 по настоящее время они входили в одну группу лиц. В качестве обоснования позиции представлены пояснения, а также дополнительные документы.

Так, в заявлении говорится, что после смерти 12.08.2014 учредителя -физического лица, владеющего 50% уставного капитала ООО «СК Феникс», и до момента вступления в права наследника и регистрации прав в ЕГРЮЛ 20.10.2015, вся полнота полномочий по принятию решений, отнесенных к компетенции общего собрания ООО «СК Феникс», находилась у ООО «Стройэнерго». Представлено дополнительное свидетельство о праве на наследство по закону от 05.10.2015, протокол внеочередного общего собрания участников ООО «Строительная компания Феникс» от 12.10.2015 (о переходе доли в уставном капитале общества к наследнику умершего учредителя), лист записи из ЕГРЮЛ от 20.10.2015 о возникновении у участника обязательных прав.

Кроме того, в период с 11.02.2016, после выхода из состава участников ООО «СК Феникс», учредителя, владеющего 50% уставного капитала, и по настоящее время ответчики также входят в одну группу лиц и находятся под контролем одного лица. При этом представлено заявление учредителя о выходе из состава участников ООО «СК Феникс» от 10.02.2016, лист записи ЕГРЮЛ от 11.08.2016 о прекращении у участника обязательственных прав в отношении юридического лица, решение единственного участника ООО «СК Феникс» от 30.10.2017 о перераспределении доли, принадлежащей обществу ООО «СК Феникс» участнику общества ООО «Стройэнерго», лист записи ЕГРЮЛ от 09.11.2017 о распределении доли.

На заседании комиссии представитель ответчиков поддержал позицию, изложенную в заявлениях. На вопрос комиссии пояснил, что управление долей 50% уставного капитала, принадлежащей умершему учредителю, до 05.10.2015 никем не производилось. Кроме того, представитель сообщил, что после перехода доли 50% уставного капитала обществу, 100% голосов принадлежат ООО «Стройэнерго», так как общество принимать участие в голосовании не может.

В соответствии со статьей 46 Закона о защите конкуренции в заседании комиссии объявлен перерыв до 30.07.2018 15 часов 00 минут. После перерыва представитель ответчиков, отвечая на вопрос комиссии, пояснил, что к компетенции общего собрания отнесены вопросы по заключению «крупных сделок», сумма крупной сделки указана в решении, направляемом участниками аукционов на электронную торговую площадку при участии в электронных аукционах.

В связи с изложенным и на основании статьи 48-1 Закона о защите конкуренции Комиссией было принято Заключение об обстоятельствах дела (исх. от 03.08.2018 №03-16/03-2018/3082), направленное в адрес ответчиков по электронной почте, а также почтовым отправлением.

По причине принятия заключения рассмотрение дела №03-16/03-2018 было отложено определением от 30.07.2018 «Об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №03-16/03-2018», дело назначено к рассмотрению на 20.08.2018 в 15 часов 00 минут.

20.08.2018 ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» представили возражения на заключение об обстоятельствах дела (вх. №3843, 3844), в которых указаны доводы, аналогичные приведенным в заявлениях о нарушении антимонопольного законодательства в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ, а также приведены примеры судебной практики, разъяснения ФАС России.

Кроме того, в указанных возражениях ответчики просят:

1. приобщить к материалам дела №03-16/03-2018 настоящие возражения на заключение об обстоятельствах дела;

2. признать ранее направленные заявления, поданными в порядке примечания в статье 14.32 КоАП РФ, и указать на данный факт в решении;

3. признать ранее направленные заявления, поданными в рамках группы лиц в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ;

4. освободить ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» от административной ответственности

При рассмотрении дела 20.08.2018 представитель ответчиков поддержал позицию, изложенную в заявлениях и возражениях на заключение по обстоятельствам дела.

В рамках рассмотрения дела №03-16/03-2018, в соответствии с частью 51 статьи 45 Закона о защите конкуренции был подготовлен аналитический отчет по результатам исследования состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме. Аналитический отчет приобщен к материалам дела.

По результатам исследования состояния конкуренции при участии в 7 аукционах было установлено следующее:

1) Временной интервал по каждому из рассматриваемых аукционов определен с даты опубликования извещения до даты окончания действия контракта, то есть с 03.08.2015 по 31.10.2017.

2) Предмет торгов: выполнение работ по обустройству участков автомобильных дорог Республики Карелия.

3) Состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах - признанные соответствующим требованиям к участникам аукциона хозяйствующие субъекты, являющиеся ответчиками по делу, а также третьи лица. Все участники каждого из исследованных аукционов являлись друг другу конкурентами на право заключения государственного контракта.

Анализ проведен в целях полного, объективного, всестороннего рассмотрения дела, в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях ответчиков при участии в открытых аукционах в 2015 - 2017 годах, рассматриваемых в рамках дела №03-16/03-2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

Комиссия рассмотрела материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, заслушала доводы и пояснения лиц, участвующих в рассмотрении дела, и установила, что ответчики заключили и реализовали устное соглашение при участии в следующих аукционах в электронной форме.

1. Аукцион №0306200005115000038 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обустройству участка автомобильной дороги Подъезд к п. Чупа, км 12 - км 15 недостающим электроосвещением в п. Чупа.

Начальная (максимальная) цена контракта - 10 166 503,64 руб.

Дата и время начала аукциона - 24.08.2015 10:20:00.

Дата и время окончания аукциона - 24.08.2015 10:36:40.

Дата заключение контракта - 08.09.2015.

Наименование участника

IP-адрес подачи заявки участника

IP-адрес ценовых предложений участника

Итоговое предложение

(руб.)

ООО

«Телекомстрой» (участник №2)

217.77.48.233

217.77.48.233

10 064 838,64

ООО «СК Феникс» (участник №3)

93.92.206.233

93.92.206.233 (Заявка отклонена по 2м частям)

9 912 341,04

ООО «Стройэнерго» (участник № 1)

93.92.206.233

93.92.206.233

9 963 173,56

Победитель    аукциона -    ООО    «Стройэнерго». Снижение начальной максимальной цены контракта составило 2,0 %

2. Аукцион №0306200005115000039 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обустройству участка автомобильной дороги Петрозаводск - Суоярви, км 95 - км 97 недостающим электроосвещением в с. Вешкелицы.

Начальная (максимальная) цена контракта - 11 803 819,57 руб. Дата и время начала аукциона - 24.08.2015 10:20:00. Дата и время окончания аукциона - 24.08.2015 11:08:41. Дата заключения контракта - 08.09.2015.

Участники: ООО «СК Феникс», ООО «Стройэнерго», ООО «Строительный холдинг «Северо-Западное строительное управление» и ООО «Энергия».

Наименование участника

IP-адрес подачи заявки участника

IP-адрес ценовых предложений участника

Итоговое предложение

(руб.)

ООО

«Строительный холдинг    «Северо-Западное строительное управление» (участник № 1)

94.247.22.18

94.247.22.18 (Заявка отклонена по 2м частям)

10 912 247,01

ООО «Энергия» (участник №2)

178.67.185.63

92.101.194.124 (Заявка отклонена по 2м частям)

10 971 266,11

ООО «СК Феникс» (участник №4)

93.92.206.233

93.92.206.233 (Заявка отклонена по 2м частям)

10 912 247,01

ООО «Стройэнерго» (участник №3)

93.92.206.233

93.92.206.233

10 912 247,01

Победитель    аукциона - ООО    «Стройэнерго».    Снижение    начальной максимальной цены контракта составило 7,55 %.

При анализе первых частей заявок Управлением выявлено однотипное оформление файлов заявки, с повторяющимися ошибками, не являющимися типичными. При этом в аукционной документации не было установлено образцов документов для подачи заявок участниками.

Первая часть заявки ООО «СК Феникс»:

- файл «Согласие». По тексту «....км 95 - км 97 недостающим электроосвещением в с. Вешкелицы.; на сумму...»;

- файл «Часть 1». Заголовок «...электроосвещением в с. Вешкелицы. Республика Карелия».

Первая часть заявки ООО «Стройэнерго»:

- файл «Согласие». По тексту «....км 95 - км 97 недостающим электроосвещением в с. Вешкелицы. на сумму...»;

- файл «Первая часть». Заголовок «...электроосвещением в с. Вешкелицы. Республика Карелия».

3. Аукцион №0306200005115000040 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обустройству участка автомобильной дороги Соломенное - Ялгуба - Суйсарь, км 1 - км 7 недостающим электроосвещением в с. Заозерье.

Начальная (максимальная) цена контракта - 12 679 364,96 руб. Дата и время начала аукциона - 24.08.2015 10:05:00. Дата и время окончания аукциона - 24.08.2015 10:15:43. Дата заключения контракта - 08.09.2015.

Наименование участника

IP-адрес подачи заявки участника

IP-адрес ценовых предложений участника

Итоговое предложение

(руб.)

ООО «СК Феникс» (участник №2)

93.92.206.233

-

12615968,14

ООО «Стройэнерго» (участник № 1)

93.92.206.233

93.92.206.233

12615968,14

Победитель аукциона - ООО «Стройэнерго». Снижение начальной максимальной цены контракта составило 0,5 % и достигнуто вследствие подачи участником аукциона одного ценового предложения.

При анализе первых частей заявок Управлением выявлено однотипное оформление файлов заявки, с повторяющимися ошибками, не являющимися типичными. При этом в аукционной документации не было установлено образцов документов для подачи заявок участниками.

Первая часть заявки ООО «СК Феникс»:

- файл «Согласие». По тексту «...км 1 - км 7 недостающим электроосвещением в с. Заозерье.на сумму....»;

- файл   «Часть   первая».   По   тексту   «...км   1   -   км   7   недостающим электроосвещением в с. Заозерье.Республика Карелия». 

Первая часть заявки ООО «Стройэнерго»:

- файл «Согласие». По тексту «.. .км 1 - км 7 недостающим электроосвещением в с. Заозерье.на сумму....»;

- файл «Первая часть». По тексту «...км 1 - км 7 недостающим электроосвещением в с. Заозерье.Республика Карелия».

4. Аукцион №0306200005115000041 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обустройству участка автомобильной дороги Суоярви - Юстозеро (через Поросозеро) - Медвежьегорск, км 84 - км 90 недостающим электроосвещением в п. Поросозеро.

Начальная (максимальная) цена контракта - 26 067 196,87 руб.

Дата и время начала аукциона - 31.08.2015 10:35:00.

Дата и время окончания аукциона-31.08.2015 12:17:44.

Дата заключения контракта - 22.09.2015

Участники: ООО «СК Феникс», ООО «Стройэнерго», ООО «Гидрострой» и ООО «Телекомстрой».

Наименование участника

IP-адрес подачи заявки участника

IP-адрес ценовых предложений участника

Итоговое предложение

(руб.)

ООО «СК Феникс» (участник №2)

93.92.206.233

-

ООО «Стройэнерго» (участник № 1)

93.92.206.233

93.92.206.233

25 936 860,89

ООО

«Телекомстрой» (участник №3)

217.77.48.233

217.77.48.233

22 678 461,39

ООО «Гидрострой» (участник №4)

212.109.17.186

212.109.17.186

22 548 125,41

Победитель аукциона - ООО «Гидрострой». Снижение начальной максимальной цены контракта составило 13,5 %.

При анализе первых частей заявок Управлением выявлено однотипное оформление файлов заявки, с повторяющимися ошибками, не являющимися типичными. При этом в аукционной документации не было установлено образцов документов для подачи заявок участниками.

Первая часть заявки ООО «СК Феникс»:

- файл  «Часть  первая».   По  тексту  «...км   84   -   км  90   недостающим электроосвещением в п. Поросозеро.Республика Карелия»; 

Первая часть заявки ООО «Стройэнерго»:

- файл «Первая часть». По тексту «...км 84 - км 90 недостающим электроосвещением в п. Поросозеро.Республика Карелия».

5. Аукцион №0306200005117000041 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обустройству участка автомобильной дороги Олонец - Питкяранта - Ляппясилта, км 45 - км 47 недостающим электроосвещением в с. Видлица.

Начальная (максимальная) цена контракта – 6 850 023,95 руб.

Дата и время начала аукциона – 17.04.2017 09:33:00.

Дата и время окончания аукциона – 17.04.2017 09:43:32.

Дата заключения контракта – 28.04.2017.

Участники: ООО «СК Феникс», ООО «Стройэнерго», ООО «РосЭнергоСнаб» и ООО «ПРОФЭНЕРГОАУДИТ».

Наименование участника

IP-адрес подачи заявки участника

IP-адрес ценовых предложений участника

Итоговое предложение

(руб.)

ООО «РосЭнергоСнаб» (участник №1)

109.167.230.100

-

ООО

«ПРОФЭНЕРГОАУДИТ»

(участник №5)

217.77.56.149

ООО «Стройэнерго» (участник №4)

93.92.206.233

93.92.206.233

6 815 773,83

ООО «СК Феникс» (участник №3)

93.92.206.233

93.92.206.233

6 815 773,83

Победитель аукциона - ООО «СК Феникс». Снижение начальной максимальной цены контракта составило 0,5 % и достигнуто вследствие подачи участником аукциона одного ценового предложения.

При анализе первых частей заявок Управлением выявлено совпадение имени файла первой части заявки у ООО «Стройэнерго» и ООО «СК Феникс» - «1_1_Согласие». Данное название файла не может быть совпадением ввиду его нетипичности и отсутствия логической связи с предметом аукциона.

6. Аукцион №0306200005117000042 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обустройству участка автомобильной дороги Петрозаводск - Суоярви, км 70-км 75 недостающим электроосвещением в п. Эссойла.

Начальная (максимальная) цена контракта - 10 959 620,00 руб.

Дата и время начала аукциона - 17.04.2017 11:39:0.

Дата и время окончания аукциона - 17.04.2017 11:49:31.

Дата заключения контракта - 28.04.2017.

Участники: ООО «СК Феникс», ООО «Стройэнерго» и ООО «РосЭнергоСнаб».

Наименование участника

IP-адрес подачи заявки участника

IP-адрес ценовых предложений участника

Итоговое предложение

(руб.)

ООО

«РосЭнергоСнаб» (участник № 1)

109.167.230.100

ООО «Стройэнерго» (участник №3)

93.92.206.233

-

-

ООО «СК Феникс» (участник №2)

93.92.206.233

93.92.206.233

10 904 821,90

Победитель аукциона - ООО «СК Феникс». Снижение начальной максимальной цены контракта составило 0,5 % и достигнуто вследствие подачи участником аукциона одного ценового предложения.

При анализе первых частей заявок Управлением выявлено совпадение имени файла первой части заявки у ООО «Стройэнерго» и ООО «СК Феникс» - «1_1_Согласие». Данное название файла не может быть совпадением ввиду его не типичности и отсутствия логической связи с предметом аукциона.

7. Аукцион №0306200005117000043 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обустройству недостающим электроосвещением в г.Кемь участков автомобильных дорог Кемь-Рабочеостровск, км 0 - км 4 и Кемь-Лонка через Калевала, км 0 - км 3.

Начальная (максимальная) цена контракта - 31 839 002,84 руб.

Дата и время начала аукциона - 17.04.2017 09:11:00.

Дата и время окончания аукциона - 17.04.2017 09:26:41.

Дата заключения контракта - 28.04.2017.

Участники:     ООО     «СК   Феникс»,     ООО     «Стройэнерго»,     ООО «ПРОФЭНЕРГОАУДИТ» и ООО «Проекткомстрой».

Наименование участника

IP-адрес подачи заявки участника

IP-адрес ценовых предложений участника

Итоговое предложение

(руб.)

ООО «Проекткомстрой» (участник № 1)

212.109.27.76

-

-

ООО «Стройэнерго» (участник №4)

93.92.206.233

93.92.206.233

31 679 807,83

ООО «СК Феникс» (участник №3)

93.92.206.233

93.92.206.233

31 679 807,83

ООО

«ПРОФЭНЕРГОАУДИТ» (участник №5)

217.77.56.149

217.77.56.149

31 679 807,83

Победитель аукциона - ООО «ПРОФЭНЕРГОАУДИТ». Снижение начальной максимальной цены контракта составило 0,5 % и достигнуто вследствие подачи участником аукциона одного ценового предложения.

При анализе первых частей заявок Управлением выявлено совпадение имени файла первой части заявки у обоих участников, что не является типичным. «1_1_Согласие».

В процессе рассмотрения дела Карельским УФАС установлены и подтверждены следующие фактические обстоятельства дела:

1. Использование одного IP-адреса 93.92.206.233 с целью подачи заявок для участия в торгах, а также ценовых предложений.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol — протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Таким образом, установлено, что вышеуказанные группы лиц совершали юридически значимые действия в рассматриваемых аукционах, такие, как подача заявок, подача ценовых предложений, поочередно используя единую инфраструктуру.

Факт подачи заявки и ценовых предложений с одного динамического IP-адреса свидетельствует об использовании вышеуказанными лицами, являющимися конкурентами, для выхода в сеть интернет одних устройств и возможно только в ходе реализации достигнутых договоренностей, что противоречит основам добросовестной конкуренции, указывая на наличие соглашения.

Характер проведения аукционов, выраженный в подаче заявки на участие в аукционах, а также снижении начальной максимальной цены контракта, с одного и того же компьютера (устройства), находит логическое объяснение только лишь в случае, если участники согласовали свои действия, а также были информированы о стратегиях друг друга и выполняли на указанных аукционах согласованный ранее план действий.

По информации, предоставленной интернет-провайдером ООО «Санкт-Петербургские компьютерные сети», IP-адрес, с которого проводилась подача заявок для участия в рассматриваемых аукционах, подача ценовых предложений, принадлежит ООО ОП «Автопарк» (пр.Удельный, дом 28, г.Санкт-Петербург). Генеральным директором общества является ФИО5, являющийся единственным учредителем ООО «Стройэнерго».

2. Файлы, содержащиеся в составе заявок, имеют одинаковые имена и однотипные ошибки. При этом часть имен файлов являются нестандартными, исключающими случайное совпадение.

3. Внесение денежных средств для обеспечения заявки одного участника аукциона за другого.

По данным, представленным ПАО «Банк Санкт-Петербурга», ООО «СК Феникс» было перечислено на электронную торговую площадку ЗАО «Сбербанк-АСТ» 890000 руб., назначение платежа «за ООО «Стройэнерго». Средства для обеспечения участия в электронных аукционах».

4. Отсутствие конкурентной борьбы между участниками, нелогичное поведение в ходе проведения аукциона.

Объективное поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы. Целью участия в торгах является извлечение прибыли, обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и назначению такого вида процедуры, как аукцион. Анализ проведенных процедур показал, что участники Соглашений в подавляющем большинстве отказывались от подачи ценовых предложений в ходе аукциона в пользу участника Соглашения, что свидетельствует о наличии договоренности между ними. Снижение начальной (максимальной) цены происходило лишь в том случае, когда в процедуре участвовали третьи лица, не входящие в состав участников Соглашений.

Учитывая совокупность имеющихся доказательств, Управление пришло к выводу о наличии в действиях ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Количество аукционов - 7

НМЦ торгов - 110 365 531 руб. 80 коп.

Общая сумма заключенных контрактов - 51 211 984 руб. 44 коп.

Сумма заключенных контрактов ООО «СК Феникс» - 17 720 595 руб. 73 коп.

Сумма заключенных контрактов ООО «Стройэнерго» - 33 491 388 руб.71 коп.

Аукционы проводились в разные периоды времени, отличались друг от друга НМЦК и рядом других обстоятельств, однако, ответчики придерживались одной модели поведения, состоящей из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживающихся в каждом из вышеописанных аукционов.

Таким образом, Карельское УФАС посчитало, что доказательствами заключения ООО «Стройэнерго», ООО «СК Феникс» соглашения и участия в нем являются:

1 .Использование одинаковых IP-адресов при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контрактов.

2. Создание файлов заявок с одинаковыми именами и однотипными ошибками. При этом часть имен файлов являются нестандартными, исключающими случайное совпадение.

3. Отсутствие конкуренции на торгах.

4. Внесение денежных средств для обеспечения заявки одного участника аукциона за другого.

Общая сумма заключенных контрактов по хозяйствующим субъектам в результате реализации заключенных соглашений:

Ответчик

Коли-

Количество

НМЦ аукционов,

НМЦ

Сумма

чество

выигранных

в которых прини-

выигранных

заключенных

аукционов

аукционов

мали участие

ответчики,

руб.

аукционов, руб.

контрактов, руб.

ООО «СК

7

2

110 365 531,80

17 809 643,95

17 720 595,73

Феникс»

ООО

7

3

110 365 531,80

34 649 688,17

33 491 388,71

«Стройэнерго»

Итого:

51 211 984,44

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке.

При этом согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами -конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Запрет на антиконкурентные соглашения в случае, если установлено, что в результате их заключения наступили последствия, указанные в пунктах 1 -5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является безусловным (запрет «рег se»). Антимонопольному органу, как правоприменителю, требуется доказать только наличие запрещенного антиконкурентного соглашения и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям. Кроме того, пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не содержит ссылки на обязанность антимонопольного органа доказывать факт получения хозяйствующими субъектами - конкурентами материальной выгоды от совершения действий, запрещенных указанной нормой.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям, запрещаются.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Квалифицирующим признаком соглашений применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен. Законодатель, таким образом, названное поведение хозяйствующих субъектов само по себе считает антиконкурентным, и доказывание иного (как указанное влияет на конкуренцию), не требуется. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Вывод о наличии (отсутствии) в действиях участников аукциона нарушения требований статьи 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на заключение и реализацию антиконкурентных соглашений, можно сделать исходя из признательных показаний ответчиков о заключении антиконкурентного соглашения, а также из косвенных доказательств, свидетельствующих о неразумности (нетипичности) действий участников торгов.

В ходе рассмотрения дела №03-16/03-2018 в Карельское УФАС России в порядке примечаний к статье 14.32 КоАП поступили заявления от ответчиков ООО «Стройэнерго» (поступило на адрес электронной почты 23.07.2018 в 14 часов 32 минуты), ООО «Строительная компания Феникс» (поступило на адрес электронной почты 23.07.2018 в 14 часов 33 минуты), в которых они признают факт заключения антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в четырех из семи вышеперечисленных аукционов в электронной форме.

Как указано выше, из поданных ответчиками заявлений в порядке примечания статьи 14.32 КоАП РФ, следует, что ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» входят в группу лиц по снованиям, предусмотренным пунктами 1, 2, 3, 6, 5, 8, 9 статьи 9 Закона о защите конкуренции, находятся под прямым контролем одного лица (ФИО4), в связи с чем на действия указанных лиц не распространяются запреты, предусмотренные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в силу части 7 указанной нормы.

В силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения статьи 11 указанного закона не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в статье 11, в статьях 111 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, законодателем определен круг лиц, не подпадающих под запрет, установленный частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции: это хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, Карельское УФАС установило, что в рассматриваемый период - август 2015 года - апрель 2017 года (сроки размещения документации о закупках) ООО «Стройэнерго» обладало 50% доли в уставном капитале ООО «СК Феникс».

В соответствии с положением части 8 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее -Закон об Обществах с ограниченной ответственностью) доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества, если иное не предусмотрено уставом общества с ограниченной ответственностью. До принятия наследником умершего участника общества наследства управление его долей в уставном капитале общества осуществляется в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1173 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (предприятие, доля в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества, ценные бумаги, исключительные права и тому подобное), нотариус в соответствии со статьей 1026 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве учредителя доверительного управления заключает договор доверительного управления этим имуществом.

Из представленных пояснений и документов следует, что договор доверительного управления заключен не был. В период с 12.08.2014 (дата смерти участника ООО «СК Феникс» ФИО6) по 05.10.2015 (дата получения дополнительного свидетельства о праве на наследство по закону) долей, равной 50% уставного капитала ООО «СК Феникс», фактически никто не распоряжался.

В соответствии с нормами пункта 6.1 статьи 23 Закона об Обществах с ограниченной ответственностью в случае выхода участника общества из общества его доля переходит к обществу.

Согласно пункту 7.2 Устава ООО «СК Феникс» в случае выхода участника из общества его доля переходит к обществу с момента принятия решения общим собранием.

Согласно имеющимся в деле документам 30.10.2017 решением единственного участника ООО «СК Феникс» произведено перераспределение доли 50%, принадлежащей обществу, 09.11.2017 сведения были внесены в ЕГРЮЛ.

Таким образом, Управление пришло к выводу о том, что ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» в рассматриваемый период не входили в одну группу лиц по условиям, предусмотренным частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в частности, ООО «Стройэнерго» не распоряжалось более чем 50% доли уставного капитала ООО «Строительная компания Феникс», поскольку доля ООО «Стройэнерго» в уставном капитале не превышала 50% процентов применительно к буквальному толкованию закона. Кроме того, не установлено факта осуществления одним лицом функций исполнительного органа данных хозяйствующих субъектов (приложение к заключению).

То обстоятельство, что ООО «Стройэнерго» в рассматриваемый период принадлежало 50% доли в уставном капитале данного общества, по мнению Карельского УФАС, не свидетельствует о выполнении требований части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции для признания нахождения хозяйствующих субъектов под контролем одного лица.

При таких обстоятельствах Управление посчитало, что на действия ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» распространяются запреты, установленные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Относительно выше обозначенной позиции ответчиков об отсутствии в их действиях вменяемого нарушения, по причине того, что «принятая между сторонами модель сговора не была реализована в рамках следующих закупок: №0306200005117000041; №0306200005117000043; №0306200005115000041», Управление пришло к следующим выводам.

Согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.10.2010 №9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности с учетом принципа разумности и обоснованности.

При участии в аукционах №0306200005115000041; №0306200005117000043; №0306200005115000041 ответчики подавали заявки и ценовые предложения с использованием идентичного IP-адреса.

При участии в аукционе №0306200005117000041 ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» подали по одному одинаковому ценовому предложению в размере 6815773,83 руб. с незначительной разницей во времени в 9 часов 33 минуты 32 секунды и в 9 часов 34 минуты 25 секунд соответственно. Снижение начальной максимальной цены контракта составило 0,5%.

При участии в аукционе №0306200005117000043 первое ценовое предложение было подано ООО «ПРОФЭНЕРГОАУДИТ» в 09 часов 16 минут 41 секунду в размере 31 679 807,83 руб. ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» подали аналогичные ценовые предложения (31 679 807,83 руб.) в 9 часов 16 минут 50 секунд и в 9 часов 19 минут 24 секунды соответственно, и в дальнейшем отказались от конкурентной борьбы, в связи с чем победителем аукциона было признано ООО «ПРОФЭНЕРГОАУДИТ».

При участии в аукционе №0306200005115000041 ООО «СК Феникс» ценовых предложений не подавало, ООО «Стройэнерго» подало 2 ценовых предложения, отказавшись впоследствии от конкурентной борьбы, поскольку иные участники аукциона активно подавали ценовые предложения (ООО «Телекомстрой» - 14 ценовых предложений, ООО «Гидрострой» - 17 ценовых предложений).

С учетом изложенного Управление пришло к выводу о том, что групповое поведение ответчиков при участии в вышеуказанных аукционах соответствовало поведению ответчиков при участии в иных аукционах (подача заявок с одинаковыми именами и типичными ошибками; подача заявок и ценовых предложений с одного IP- адреса; отказ от конкурентной борьбы с целью заключения контракта по максимально возможной цене), что свидетельствует об их действиях в соответствии с заключенным антиконкурентным соглашением.

Кроме того, комиссия Карельского УФАС России учла, что в материалах дела имеются решение генерального директора ООО «СК Феникс» ФИО7 от 15.09.2014 №5, генерального директора ООО «СК Феникс» ФИО3 от 17.11.2016 №5/2016, в которых указано «я генеральный директор принял решение одобрить крупную сделку по участию в открытых аукционах в электронной форме в пределах суммы не более 150 000 000 руб. и 60 000 000 руб. соответственно», что свидетельствует о принятии соответствующих решений единоличным исполнительным органом ООО «СК Феникс».

Таким образом, комиссия Карельского УФАС России по рассмотрению дела №03-16/03-2018 о нарушении антимонопольного законодательства, учитывая совокупность имеющихся доказательств, пришла к выводу о наличии в действиях ООО «СК Феникс», ООО «Стройэнерго» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Основания для выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения антиконкурентного Соглашения и участия в нем отсутствуют, поскольку стороны прекратили реализацию соглашения 20.06.2017.

Основания для прекращения рассмотрения настоящего дела, предусмотренные статьей 48 Закона о защите конкуренции, отсутствуют.

На основании изложенных обстоятельств 03.09.2018 Карельским УФАС принято решение № 03-16/03-18/3407, которым в действиях ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» не выдавать в связи с отказом от участия в Соглашении 20.06.2017.

Передать материалы дела №03-16/03-2018 уполномоченному должностному лицу Карельского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с данным решением, ООО «СК Феник» и ООО «Стройэнерго» подали в Апелляционную коллегию Федеральной антимонопольной службы жалобы.

Решением Апелляционной коллегии Федеральной антимонопольной службы от 15.11.2018 (опубликовано 26.11.2018)  жалобы ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» оставлены без удовлетворения.

Полагая, что решение Карельского УФАС № 03-16/03-18/3407 от 03.09.2018 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, ООО «СК Феникс» в установленный срок обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд считает, что заявленное требование является обоснованным исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции  признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Частью 7 названной статьи определено, что положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Приведенный перечень является основанием для признания хозяйствующих субъектов группой лиц в соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Указанный перечень действий, подпадающих под понятие контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Согласно абзацу 4 пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон №14-ФЗ) каждый участник общества имеет на общем собрании участников общества число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества, за исключением случаев, предусмотренных названным Федеральным законом.

Главным критерием в формировании группы лиц является наличие между субъектами хозяйственного оборота признаков подконтрольности, определяющих возможность несогласованного (практически единоличного) принятия решений, предоставляющих возможность этим лицам проводить на рынке единую коммерческую политику.

Содержание объективных критериев формирования группы лиц имеет выраженный корпоративный характер и базируется на компетенциях корпоративного управления, качественное и количественное содержание которых определяет содержание возможности установления контроля внутри группы лиц. Эти компетенции выстраиваются в соответствии с уровнем управления юридическим лицом по четырем ступеням градации: 1) установление контроля внутри группы на уровне высшего органа управления юридическим лицом; 2) установление контроля на уровне коллегиальных органов управления юридическим лицом (коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров), совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда); 3) установление контроля на уровне единоличного исполнительного органа юридического лица; 4) установление контроля на основании обязательных для юридического лица указаний, следующих из договоров корпоративного содержания.

Количественные критерии корпоративного контроля при формировании группы лиц устанавливаются в относительном (процентном) эквиваленте в соответствии с наличием фактического контроля физическим или юридическим лицом: 1) числа голосующих акций (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции); 2) процентного содержания количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), которые составляют одни и те же физические лица (п. 4 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции); 3) количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (п. 6 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

Установление законодателем количественного критерия корпоративного контроля при определении состава группы лиц связано с необходимостью дифференциации таких форм контроля, которые позволяют одному из субъектов полностью и единолично определять содержание и направленность деятельности хозяйствующего субъекта без учета мнений иных участников управления базовым юридическим лицом. При наличии единственного учредителя в юридическом лице практически не возникает проблем в сфере контроля в силу отсутствия в нем кризиса лидерства. Однако при наличии более чем одного участника в составе хозяйствующего субъекта организационный контроль находится в прямой зависимости от распределения голосующих акций или долей отдельных лиц в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов. Поэтому возможность безусловного контроля принятия решений при множественности участников юридического лица находится в зависимости от количества принадлежащих им прав голоса. 

Основным количественным критерием в формировании группы лиц является количественный контроль голосующих акций (долей), который может осуществляться не непосредственно собственником акций или долей, а через третье лицо на основании полномочий, полученных в форме письменных соглашений с участником юридического лица. Введение в данный критерий положения о возможности включения в группу лиц на основании соглашений основывается на позиции Пленума ВАС РФ (постановление от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»), в соответствии с которой в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1 - 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, по смыслу пункта 1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Из материалов дела следует, что конкурсы, являвшиеся предметом изучения Карельским УФАС, проводились в следующие даты:

0306200005115000038 – 24.08.2015

0306200005115000039 – 24.08.2015

0306200005115000040 – 24.08.2015

0306200005115000041 - 31.08.2015

0306200005117000043 - 17.04.2017

0306200005117000041 - 17.04.2017

0306200005117000042 – 17.04.2017.

По состоянию на 24.08.2017, 31.08.2017 корпоративная структура ООО «Строительная компания Феникс» в соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц выглядела следующим образом: доля в размере 50% принадлежала ООО «Стройэнерго», доля в размере 50% принадлежала умершей 13 августа 2014 года ФИО6.

На момент участия в конкурсах 24.08.2015 и 31.08.2015 ее доля не была никем унаследована, что подтверждается дополнительным свидетельством о наследстве по закону на долю в ООО «Строительная компания Феникс», которая была выдана нотариусом лишь 05.10.2015. 

Доверительное управление указанной долей нотариусом не учреждалось.

На основании дополнительного свидетельства о наследстве по закону наследник 12.10.2015 обратился в ООО «Строительная компания Феникс» с просьбой включить его в состав участников ООО «Строительная компания Феникс», о чем свидетельствует Протокол № б/н внеочередного общего собрания участников ООО «Строительная компания Феникс» от 12.10.2015.

На основании данного прокола ФИО8 была зарегистрирована в качестве второго участника ООО «Строительная компания Феникс» только 20.10.2015, о чем свидетельствует Лист записи Единого государственного реестра юридических лиц за ГРН 8157848511593.

Таким образом, в период с 14 августа 2014 года по 20 октября 2015 года по данным Единого государственного реестра юридических лиц в состав ООО «Строительная компания Феникс» входили - умершая ФИО6 (0% голосующих долей) и ООО «Стройэнерго» с долей 50% уставного капитала (100% голосующих долей).

Вывод Карельского УФАС о том, что в рассматриваемой ситуации доля ООО «Стройэнерго» в размере 50% уставного капитала ООО «СК Феникс» равна 50% голосующих акций, является ошибочным и не соответствует ни положениям Закона о защите конкуренции, ни положениям Закона № 14-ФЗ.  

В соответствии с частью 12 статьи 21 Закона № 14-ФЗ, действующей до вступления в силу Федерального закон от 29.12.2015  № 391-ФЗ, которым в пункт 12 статьи 21 настоящего Федерального закона внесены изменения, вступающие в силу с 15.01.2016, доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7 статьи 23 настоящего Федерального закона. Внесение в единый государственный реестр юридических лиц записи о переходе доли или части доли в уставном капитале общества в случаях, не требующих нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, осуществляется на основании правоустанавливающих документов.

Таким образом, по состоянию на 24.08.2015, 31.08.2015 наследники владевшей 50% Уставного капитала ООО «СК Феникс» ФИО6 не обладали голосующими долями на общем собрании ООО «СК Феникс» и не могли оказывать влияние на полный контроль над Обществом со стороны ООО «Стройэнерго» (контролирующего участника).

После внесения 20.10.2015 соответствующей записи в ЕГРЮЛ второй участник ООО «СК Феникс» ФИО8 до 11.02.2016 являлась, наряду с ООО «Стройэнерго», вторым участником ООО «СК Феникс», до тех пор, пока 10.02.2016 не вышла из состава ООО «СК Феникс», подав в ООО «СК Феникс» заявление о выходе из состава участников, передав свою долю непосредственно ООО «СК Феникс» и восстановив полный контроль ООО «Стройэнерго» над ООО «СК Феникс».

Законодательство не содержит каких-либо специальных указаний относительно учета доли в уставном капитале ООО, принадлежащей умершему участнику, при принятии решений общим собранием участников общества.

В целях принятия общим собранием участников общества не учитываются лишь доли, принадлежащие Обществу (пункт 1 статьи 24 Закона № 14-ФЗ). Поэтому до перехода доли умершего участника к обществу она должна учитываться на общем собрании при принятии того или иного решения; однако если такая доля не перешла ни к обществу, ни к наследникам, а доверительный управляющий нотариусом не назначен, данная доля не может принимать участия в голосовании, так как не в состоянии обладать собственным интересом при решении того или иного вопроса.

В соответствии с частью 6.1. статьи 23 Закона № 14-ФЗ в случае выхода участника общества из общества в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона его доля переходит к обществу.

10.02.2016 в ООО «СК Феникс» поступило нотариально заверенное заявление участника Общества ФИО8 о выходе из состава участников.

В соответствии с пунктом 2 части 7 статьи 23 Закона № 14-ФЗ доля или часть доли переходит к обществу с даты получения обществом заявления участника общества о выходе из общества, если право на выход из общества участника предусмотрено уставом общества.

Таким образом, с 11.02.2016 доля ФИО8 в размере 50% уставного капитала ООО «СК Феникс» перешла Обществу.

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 14-ФЗ доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества, при распределении прибыли общества, также имущества общества в случае его ликвидации.

Следовательно, с 11.02.2016 доля ООО «Стройэнерго» в размере 50% уставного капитала ООО «СК Феникс» давала право 100% голосования при принятии управленческих решений.

30.10.2017 ООО «СК Феникс» перераспределило долю, принадлежащую обществу в размере 50%, в пользу ООО «Стройэнерго».

Учитывая изложенное, следует признать, что в период с 14.08.2014 по 20.10.2015 и в период с 11.02.2016 по май 2017 года ООО «Стройэнерго» и ООО «СК Феникс» являлись группой лиц.

Группа лиц рассматривается как совокупность субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, как единственное лицо, которое в силу определенных связей с хозяйствующим субъектом способно оказывать влияние на деятельность этого лица или заинтересовано в результатах его деятельности. В отношении группы лиц действует правовой режим единого хозяйствующего субъекта, деятельность которого не запрещена как монополистическое соглашение. Названные  обстоятельства не предполагают внутри такого единого хозяйствующего субъекта наличие конкурентных отношений.

Указанные обстоятельства исключают применение к ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, установленных статьей 11 Закона о защите конкуренции.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением, ООО «СК Феникс» просило признать недействительным решение ответчика в соответствующих частях и признать:

- отсутствие факта нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «СК Феникс», ООО «Стройэнерго» в рамках закупок №№ 0306200005117000041, 0306200005117000043, 0306200005115000041, поскольку в их рамках принятая между сторонами модель сговора не была реализована и не предполагалась к реализации, поскольку не было достигнуто соглашение о реализации сговора в данных закупках;

- что в период с 12.08.2014 по 20.10.2015 на ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» не распространялись запреты п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку данные лица находились под иммунитетом предусмотренным ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции;

- что ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» участники одной группы лиц, подавшие заявления в порядке Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, подлежащие к освобождению от административной ответственности по любым делам об административном правонарушении, возбужденным по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/03-2018, в связи с признанием со стороны последних, факта нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в порядке и на основании Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, а также на основании заявлений поданных в порядке данного Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что при проведении всех семи спорных аукционов участники данных аукционов - ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» входили в группу лиц, соответственно, при проведении всех семи аукционов на ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» не распространялись запреты, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах вопрос о наличии в действиях названных лиц сговора и нарушений антимонопольного законодательства не может быть поставлен. Соответственно, выводы Карельского УФАС о наличии в действиях ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не соответствуют установленным по настоящему делу обстоятельствам.

Оспариваемое решение подлежит признанию недействительным полностью.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы Общества по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. суд относит на ответчика.

Излишне уплаченная Обществом государственная пошлина в сумме 6 000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

1. Заявленное обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Феникс» (ОГРН 1127847379450, ИНН 7804489391) требование удовлетворить. Признать недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 03.09.2018 № 03-16/03-18/3407 по делу № 03-16/03-2018.

2. Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Феникс».

3. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Феникс» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

4. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Феникс» из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением № 726 от 05.12.2018 государственную пошлину в сумме 6 000 руб.

5. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение одного месяца со дня изготовления полного текста решения в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд (191015, 

<

...>); 

в кассационном порядке в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, в Арбитражный суд Северо-Западного округа (190000, 

<

...>).

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

 

Судья

Цыба И.С.