№ 09АП-31577/2021

Дело № А40-72475/15

г. Москва

15 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 15 июля 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева, 

судей И.М. Клеандрова, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2, АО «Мосинжпроект» и конкурсного управляющего должника - ФИО3 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2021 года по делу №А40-72475/15, принятое судьей Р.Ш. Мухамедзановым,по заявлению конкурсного управляющего должника - ФИО3 о взыскании убытков с ФИО2 в размере 49 273 508 руб. 03 коп. и с ФИО4 286 165 руб. 04 коп.,по делу о признании несостоятельным (банкротом) ОАО «Зеленоградское ремонтно-строительное управление»

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 -  ФИО5 дов от 05.09.19

от АО «Мосинжпроект» - ФИО6 дов от 24.08.2020

к/у ОАО «Зеленоградское ремонтно-строительное управление» - ФИО3 решение АСгМ от 24.11.16

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2016 г. (резолютивная часть решения от 01.11.2016 года) открыто в отношении ОАО «Зеленоградское РСУ» конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим ОАО «Зеленоградское РСУ» утвержден ФИО3 Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 210 от 12.11.2016, стр. 30.

Определением Арбитражного суда города от 12.02.2020 г. отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника - ФИО3 о взыскании убытков с ФИО2, ФИО4

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2020 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2020 г. по делу № А40-72475/15-4-269Б оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.10.2020 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2020 г. по делу № А40-72475/15-4-269Б отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда города от 14.04.2021 г. заявление конкурсного управляющего ОАО «Зеленоградское ремонтно-строительное управление» - ФИО3 удовлетворено частично, с ФИО2 в пользу ОАО «Зеленоградское ремонтно-строительное управление» взысканы убытки в сумме 5 134 453 руб., в остальной части заявления отказано.

Не согласившись с определением суда, конкурсный управляющий должника и АО «Мосинжпроект» обратились с апелляционными жалобами, в которых просили оспариваемый судебный акт отменить в части отказа в удовлетворении заявления о взыскании убытков с ФИО4 и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с определением суда, ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просил оспариваемый судебный акт отменить в части удовлетворения заявления о взыскании с ФИО2 и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционных жалоб заявители ссылались на несогласие с выводами суда.

В судебном заседании представители апеллянтов ФИО2 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, и просил оставить оспариваемое определение без изменения.

Представители ФИО2, АО «Мосинжпроект» и конкурсный управляющий лично поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Конкурсный управляющий ОАО «Зеленоградское РСУ», обращаясь с заявлением о взыскании убытков, ссылался на наличие оснований для взыскания с бывших руководителей должника убытков вследствие того, что ФИО2 принято решение о заключении договоров и выплате авансов заведомо неплатежеспособным контрагентам – ООО «М-Техно», ООО «УНИВЕРСРОЙПРОЕКТ», ООО «Строй-конструктив», а также того, что ФИО2 и ФИО4 неправомерно предъявлен к вычету НДС по расходам, чем причинены убытки Должнику и его кредиторам, в связи с чем просил взыскать:

1) с ФИО4 убытки в сумме 286 165,04 руб., из которых по вычету НДС по сделке с ООО «ДЕЛИЖАНС» за 2 квартал 2012 года (в рамках выездной налоговой проверки недоимка) 201 960 руб., штраф 39.899,83 руб., и пени 44 305,21 руб.

2) ФИО2 убытки в сумме 49 273 508,03 руб., из которых по сделке с ООО «М-Техно» - 16.312.970,44 руб.; по сделке с ООО «Строй-Конструктив» (ранее ООО «Универстройпроект») - 7.945.707,63 руб.; по сделке с ООО «Строй-Конструктив» -7.800.000,00 руб.; в рамках выездной налоговой проверки недоимка - 12.164.582 руб., штраф 2.393.016,17 руб. и пени 2.657.231,79 руб.

Согласно пункту 1 статьи 61.20 Федерального закона от 26.10.2002 № 127- ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее – Закон о банкротстве) в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным главой III.2 Закона о банкротстве.

Требование, предусмотренное пунктом 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника, в том числе, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Таким образом, заявление о взыскании убытков подано уполномоченным лицом, подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве.

Как следует из материалов дела, вступившим в законную силу определением от 30.10.2018 г. по настоящему делу судом было установлено, что по решению единственного акционера должника - Департамента городского имущества г. Москвы от 02.08.2012г. с 03.08.2012г. генеральным директором должника на три года избран ФИО2

Согласно решению единственного акционера должника - Департамента городского имущества г. Москвы от 01.09.2014 г. досрочно с 03.09.2014г. прекращены полномочия генерального директора должника ФИО2 с 04.09.2014 г. генеральным директором должника на три года избран ФИО7

Также суд в указанном судебном акте установил, что согласно доверенностям № 29 от 02.04.2013г., от 22.05.2015г. ФИО4 имел ряд полномочий, перечень которых указан в доверенностях. Передача полномочий на подписание договоров (доверенность № 29 от 02.04.2013) осуществлена с указанием конкретных договоров, полномочия на подписное которых были переданы ФИО4 Также и доверенность от 22.05.2015 г. содержит сведения о передаче ФИО4 полномочий, фактически как исполнительному директору, на совершение от имени должника действий в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Судом при рассмотрении настоящего обособленного спора также установлено, что ФИО4 в период с 02.07.2008 г. до даты вступления в должность ФИО2 являлся генеральным директором должника.

Как следует из доводов заявления, ОАО «Зеленоградское РСУ» в лице генерального директора ФИО2 заключило ряд прямых договоров без реального намерения субподрядчиком выполнения взятых обязательств:

- 15.10.2013 с ООО «М-Техно» ИНН 

<

***> заключен договор № 5/СМР-13, выплачен аванс в сумме 12 963 561 рублей, не преступая к выполнению взятых на себя обязательств ООО «М-Техно» ликвидировано;

- 17.12.2013 с ООО «Универстройпроект» ИНН 

<

***> заключен договор № 6/СМР-13, выплачен аванс в сумме 6 250 000 рублей, 24.01.2014 обязательства по указанному договору переданы ООО «Строй-Конструктив» которое, не преступая к выполнению взятых на себя обязательств, прекратило своё существование и было исключено из ЕГРЮЛ;

- 24.01.2014 с ООО «Строй-Конструктив» ИНН 

<

***> заключен договор № 2/14 СМР, выплачен аванс в сумме 7 800 000 руб. Не преступая к выполнению взятых на себя обязательств ООО «Строй-Конструктив» прекратило своё существование и было исключено из ЕГРЮЛ.

Конкурсный управляющий и лица, его поддержавшие, полагают, что вина ФИО2 в причинении должнику убытков состоит в том, что, осуществляя функции руководителя и члена органа управления ОАО «Зеленоградское РСУ», т.е. лиц, обязанных действовать добросовестно и разумно, обеспечить выполнение требований законодательства, ФИО2, действуя не проявив требуемую от него степень заботливости и осмотрительности, в нарушение указанных нормативных правовых актов, не предприняв никаких мер по организации проведения комплексного и объективного анализа деятельности контрагентов и обеспечению исполнения договоров на выполнение подрядных работ, не имея достаточной и объективной информации о контрагентах, принял решение о заключении договоров и выплате авансов заведомо неплатежеспособным контрагентам, которые имели признаки «фирм-однодневок».

Вместе с тем, как следует из материалов дела и доводов заявителя, ОАО «Зеленоградское РСУ» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно решению №13-15/478 от 16.12.2015г. ИФНС №35 по г. Москве проведена проверка соблюдения налогоплательщиком налогового законодательства за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2013 г.

В результате вынесения указанного решения ОАО «Зеленоградское РСУ» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в размере штрафа - 2 432 916 руб.; недоимки - 12 366 542 руб.; пени – 2 701 537 руб., а в общей сумме: 17 500 995 руб.

В связи с изложенным конкурсный управляющий и лица, его поддержавшие, полагают, что вина ФИО2 и ФИО4 в причинении должнику убытков состоит в том, что, в последующем в нарушение п.5,6 ст. 169, п.1 ст. 172 НК РФ неправомерно предъявили к вычету НДС по документально неподтвержденным расходам, причинив тем самым ОАО «Зеленоградское ремонтно-строительное управление» убытки в виде до начисленной недоимки, пени и штрафа.

Ссылаясь на причинение должнику убытков в общей сумме 49 273 508,03 руб. (ФИО2) и 286 165,04 руб. (ФИО4) конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Заявляя требование о возмещении убытков, истец должен доказать сам факт наличия убытков и их размер, то, что убытки были причинены истцу в результате ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, а также наличие причинной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств и причиненными истцу убытками.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также не полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", со дня введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статья 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть, проявлял ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", абзацу второму пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление № 62) негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий связана с риском предпринимательской и (или) иной экономической деятельности.

Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление от 30.07.2013 N 62), недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента).

Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Согласно пункту 3 постановления от 30.07.2013 N 62, неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

При этом в абзаце 4 пункта 3 Постановления № 62 указано, что арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими доказыванию в рамках заявленных требований и совокупность которых необходима для удовлетворения иска, являются: факт причинения убытков; недобросовестное/неразумное поведение генерального директора общества при исполнении своих обязанностей, выходящее за пределы предпринимательского риска; причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением обязанности и причиненными убытками; размер убытков.

В силу пункта 3 статьи 10 ГК РФ разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются. Следовательно, обязанность по доказыванию недобросовестности и неразумности действий единоличного исполнительного органа общества, повлекших за собой причинение убытков, возлагается на заявителя.

По делам о возмещении руководителем должника убытков истец обязан доказать наличие убытков, а также то, что эти убытки причинены юридическому лицу виновными действиями (бездействием) бывшего руководителя. При этом руководитель признается виновным, если будет доказано, что он действовал недобросовестно и (или) неразумно.

Вместе с тем, судом установлено, что конкурсным управляющим должника и лицами, их поддержавшими, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств либо доказательств, подтверждающих обоснованных сомнений относительно того, что объем и характер работ, предусмотренных в договорах от 15.10.2013 № 5/СМР-13, от 17.12.2013 № 6/СМР-13, от 24.01.2014 № 2/14 СМР заведомо не позволял ООО «М-Техно», ООО «Универстройпроект» и ООО «Строй-конструктив» выполнить, принимаемые на себя обязательства, требовал наличие спецтехники, транспортных средств либо значительного объема людских ресурсов, в связи с чем, заявляемые доводы об отсутствии соответствующих критериев у избранных ФИО2 контрагентов судом отклоняются.

Также судом учтено, что в момент заключения договоров на выполнение подрядных работ с ООО «М-Техно», ООО «Универстройпроект» и ООО «Строй-конструктив» указанные лица не находились в предбанкротном состоянии, в отношении них не велось исполнительных производств, а также в выписках из ЕГРЮЛ отсутствовали сведения, которые объективно могли свидетельствовать об их неблагонадежности. Такие сведения имели место быть после исполнения ОАО «Зеленоградское РСУ» договорных обязательств со своей стороны.

При этом суд учел, что приведенные АО «Мосинжпроект» в обоснование своей позиции доводы, в большинстве своем относятся к периодам времени, не относящимся ко времени заключения и исполнения Должником спорных договоров.

Так, АО «Мосинжпроект» ссылается на то, что ООО «М-Техно» с 23.11.2015г. имело 6 исполнительных производств на общую сумму 14 355 700 руб., а с 22.06.2015г. по данным налоговой службы имелись решения о приостановлении операций по банковским счетам в связи с обеспечением исполнения решения о взыскании налога, сбора, пеней и (или) штрафа, принятого в соответствии со статьей 46 НК РФ (п. 1 ст. 76 НК РФ), тогда как договор № 5/СМР-13 Должником был заключен с указанным Обществом 15.10.2013 г.

Также заявителем и АО «Мосинжпроект» не подтвержден тот факт, что среднесписочная численность работников от 0 до 5 заведомо не позволяла ООО «М-Техно» выполнить вид и объем работ, согласованный в договоре № 5/СМР-13 от 15.10.2013 г.

Вместе с тем, АО «Мосинжпроект» ссылается на то, что у ООО «УНИВЕРСТРОЙПРОЕКТ» с 21.03.2014г. имелось 41 исполнительное производство на общую сумму 7 859 031 руб., а с 26.02.2019г. по данным налоговой службы имелись решения о приостановлении операций по банковским счетам в связи с обеспечением исполнения решения о взыскании налога, сбора, пеней и (или) штрафа, принятого в соответствии со статьей 46 НК РФ (п. 1 ст. 76 НК РФ), и в связи с непредставлением налоговой декларации в налоговый орган по истечении установленного срока ее представления (п. 3 ст. 76 НК РФ), тогда как договор № 6/СМР-13 Должником был заключен с указанным Обществом 17.12.2013 г.

Также заявителем и АО «Мосинжпроект» не подтвержден тот факт, что среднесписочная численность работников 6 человек заведомо не позволяла ООО «М-Техно» выполнить вид и объем работ, согласованный в договоре № 6/СМР-13 от 17.12.2013г.

Вместе с тем, АО «Мосинжпроект» ссылается на то, что у ООО «Строй-конструктив» с 13.05.2016г. имелось 12 исполнительных производств на общую сумму 8 347 425 руб., исполнительные листы по которым были возвращены в связи с невозможностью установить местонахождение должника либо его имущества (пп. 3 п.1 ст. 46 ФЗ «О исполнительном производстве»), тогда как договор № 2/14 СМР Должником был заключен с указанным Обществом от 24.01.2014 г.

Также заявителем и АО «Мосинжпроект» не подтвержден тот факт, что среднесписочная численность работников от 0 до 5 заведомо не позволяла ООО «Строй-конструктив» выполнить вид и объем работ, согласованный в договоре № 2/14 СМР от 24.01.2014 г.

Кроме того, из материалов дела следует, что исковое заявление об обязании ООО «М-Техно» возвратить ОАО «Зеленоградское РСУ» давальческое сырье на сумму 2 073 524 руб. 02 коп., взыскании с ООО «М-Техно» в пользу ОАО «Зеленоградское РСУ» суммы основного долга в размере 12 963 561 руб. 86 коп., пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 387 610 руб. 50 коп., процентов за неправомерное использование денежных средств в размере 888 274 руб. 06 коп. предъявлено в суд руководителем должника 21.03.2015, то есть до введения процедуры банкротства по настоящему делу.

При этом как следует из решения Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2017 по делу №А40-17148/17 факт отсутствия у истца документов, подтверждающих наличие выполнение ответчиком работ, однозначно не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства наличия задолженности, т.к. данный факт не свидетельствует о том, что соответствующие документы отсутствовали в момент совершения платежей. Таким образом, суд посчитал недоказанным невыполнение работ субподрядчиком. Указанное конкурсным управляющим должника также не опровергнуто.

Следует учесть, что заявителем также не предоставлено доказательств того, что данный объем работ выполнен иным лицом, тогда как бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на заявителе. Аналогичная позиция приведена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.08.2018 № Ф05-11986/2018 по делу № А40-163152/2016, от 10.10.2019 № Ф05-13403/2019 по делу № А40-267075/2018, от 18.04.2017 № Ф05-4006/2017 по делу № А40-171936/2015.

Таким образом, с учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу, что действия ФИО2 применительно к рассмотренным обстоятельствам не являются недобросовестными либо неразумными, тогда как негативные последствия, наступившие для должника не свидетельствуют о недобросовестности и неразумности его действий (бездействия), поскольку в рассматриваемом случае возникновение таких последствий было связано с риском предпринимательской деятельности.

Учитывая в совокупности изложенные обстоятельства, суд посчитал, что рассмотренными действиями ФИО2 убытки должнику причинены не были.

Относительно наличия оснований для взыскания убытков с ФИО2 и ФИО4, связанных с причинением указанными лицами вреда имущественным правам кредиторов в результате неправомерного предъявления к вычету НДС по документально неподтвержденным расходам по сделкам с ООО «ДЕЛИЖАНС», ООО «ВИТЕКС», ООО «ИрсСтройГрупп», ООО «ФАВОРИТ», суд сделал вывод об обоснованности доводов заявителя в указанной части ввиду следующего.

Как установлено судом ОАО «Зеленоградское РСУ» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения: согласно решению №13-15/478 от 16.12.2015г. ИФНС №35 по г. Москве проведена проверка соблюдения налогоплательщиком налогового законодательства за период с 01.01.2012г по 31.12.2013г.

В нарушение п.5,6 ст. 169, п.1 ст. 172 НК РФ ОАО «Зеленоградское РСУ» неправомерно предъявило к вычету НДС по документально неподтвержденным расходам по сделкам с ООО «ДЕЛИЖАНС», ООО «ВИТЕКС», ООО «Ире СтройГрупп», ООО «ФАВОРИТ».

В результате вынесения указанного решения ОАО «Зеленоградское РСУ» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в размере штрафа – 2 432 916 руб.; недоимки – 12 366 542 руб.; пени – 2 701 537 руб., а в общей сумме: 17 500 995 руб.

Оценив возражения ФИО2 относительно того, что определением суда от 30.10.2018 г. об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника, которое он полагает имеет преюдициальное значение, было установлено, что несоблюдение компаниями-субподрядчиками норм налогового законодательства и негативные последствия должника от такого несоблюдения могу ставиться в вину менеджменту компании только при наличии умысла либо отсутствия должной осмотрительности с их стороны; а также то, что должником (подрядчиком) были совершены разумные действия по сдаче работ заказчику (АО «Мосинжпроект»), суд приходит к следующему выводу.

Как установлено Арбитражным судом Московского округа в постановлении от 27.10.2020 г., вынесенному по настоящему спору, при рассмотрении ранее судами заявления конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО7, ФИО2, ФИО4 и Департамента городского имущества города Москвы, не рассматривали обстоятельства, связанные с последствиями вынесения указанного решения уполномоченного органа, поскольку ими рассматривались исключительно доводы о наличии оснований, указанных в подпунктах 2 и 3 пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве - невозможность погашения требований кредиторов вследствие отсутствия документов бухгалтерского учета либо вследствие отсутствия и искажения информации об объектах, что затрудняет формирование конкурсной массы, и невозможность погашения требований, поскольку требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, превышающие 50% общего размера требований кредиторов третьей очереди, возникли вследствие правонарушения и привлечения к административной ответственности.

Между тем, в рамках настоящего обособленного спора суды пришли к выводу о том, что обстоятельства, связанные с последствиями вынесения решения уполномоченного органа, не подпадают под квалификацию указанных выше норм закона о привлечении к субсидиарной ответственности.

В то же время, вопрос о квалификации обстоятельств в соответствии со статьей 61.20 Закона о банкротстве судами по существу ранее не разрешался.

Обращаясь с заявленными требованиями, конкурсный управляющий должника указывает, что решением уполномоченного органа от 16.12.2015 N 13-15/478 были установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчиков, выразившимися в совершении налогового правонарушения, и образованием задолженности перед уполномоченным органом.

В определении от 21.08.2017 по делу N 305-ЭС17-3546 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации сформулировала правовую позицию, заключающуюся в том, что, как правило, для подтверждения обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупности доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора.

Конкурсный управляющий должника в обоснование заявленных требований ссылается на решение уполномоченного органа по результатам проверки соблюдения должником налогового законодательства и на материалы выездной налоговой проверки, по результатам мероприятий налогового контроля уполномоченным органом принято решение от 16.12.2015 N 13-15/478 о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названной проверкой установлено, что контролирующими должника лицами разработана и реализована схема ухода от налогообложения посредством использования взаимозависимых организаций, а также юридических лиц, обладающих признаками "фирм-однодневок".

В настоящее время требования уполномоченного органа о погашении задолженности по пеням и штрафу, основанные на решении от 16.12.2015, включены в реестр требований кредиторов общества определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2017.

При этом возражения ФИО2 относительно отсутствия у него возможности оспаривания решения уполномоченного органа № 13-15/478 от 16.12.2015 ввиду окончания полномочий руководителя Должника, а также того, что в его действиях отсутствует виновное поведение, суд приходит к выводу об их необоснованности ввиду следующего.

В рассматриваемой ситуации инициирование вопроса о привлечении контролирующих должника лиц исходило от конкурсного управляющего должника, основывавшегося на решении уполномоченного органа по итогам проведенных в отношении должника мероприятий налогового контроля.

Решение уполномоченного органа о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения никем из участвующих в деле лиц оспорено не было, недействительным не признано и вступило в законную силу.

В связи с этим, устанавливая фактические обстоятельства спора, суды не приняли во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, согласно которой материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания при рассмотрении обособленных споров в рамках дела о банкротстве.

Безусловно, указанные средства доказывания не имеют заранее установленной юридической силы перед иными средствами доказывания, однако судебным инстанциям следовало учитывать фактор объективной сложности в получении заявителем и согласным с его позицией конкурсным управляющим должником отсутствующих у них прямых доказательств неформальной подконтрольности должника указываемой ими группе лиц.

Как ранее, так и в настоящее время процесс доказывания оснований привлечения к субсидиарной ответственности был упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, предполагающих наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, а на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

Между тем, единоличный исполнительный орган отвечает перед юридическим лицом за причиненные убытки, если необходимой причиной их возникновения послужило недобросовестное и (или) неразумное осуществление руководителем возложенных на него полномочий (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

В частности, при привлечении юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора с такого руководителя могут быть взысканы понесенные юридическим лицом убытки.

Соответствующие разъяснения высшей судебной инстанции содержатся в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Суд принимает во внимание, что по делам о возмещении директорами убытков их размер определяется по общим правилам пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (абзац первый пункта 6 названного постановления от 30.07.2013 N 62): юридическое лицо, чье право нарушено, вправе требовать возмещения в том числе расходов, которые оно произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Это означает, что в результате возмещения убытков хозяйственное общество должно быть поставлено в то положение, в котором оно находилось бы, если бы его право не было нарушено.

Применительно к рассматриваемому случаю до совершения контролирующих должника лиц действий, связанных с нарушениями налогового законодательства, общество не имело долговых обязательств перед бюджетом по пеням и штрафу.

Возврат общества в состояние, существовавшее до нарушения права, предполагает восстановление прежней структуры его баланса (пусть и отрицательной, но той, которая была бы без неправомерного вмешательства ФИО2 и ФИО4, то есть снижение за счет руководителя совокупного размера обязательств общества на сумму равную сумме дополнительных долгов по санкциям, возникших из-за действий этого руководителя.

Таким образом, Арбитражный суд города Москвы указал, что изложенное повлекло причинение убытков должнику, поскольку неисполнение должником публично-правовой обязанности по перечислению в бюджет суммы НДС привело к тому, что размер обязательств должника увеличился на сумму пени и штрафа за неуплату налога, в связи с чем, должник должен будет понести дополнительные расходы для удовлетворения требований всех кредиторов, которые он не понес бы в случае уплаты удержанного налога. 

Ввиду изложенного, а также с учетом вывода суда кассационной инстанции, отраженных в постановлении от 27.10.2020г. об обоснованности доводов конкурсного управляющего должника о том, что ФИО2 и ФИО4 должны выплатить обществу соответствующую денежную компенсацию, равную сумме дополнительных долгов по санкциям, возникших из-за действий соответствующего руководителя, суд приходит к выводу об обоснованности требований конкурсного управляющего исключительно в части дополнительных долгов по санкциям (пени и штрафа), начисление которых произвел уполномоченный орган возможным ввиду совершенных правонарушений.

Вместе с тем, судом установлено, что периодом, когда ФИО4 являлся руководителем ОАО «Зеленоградское РСУ», в отношении которого также проведена налоговая проверка соблюдения налогоплательщиком налогового законодательства за период является 2 кв. 2012 г.

При этом, согласно решению уполномоченного органа № 13-15/478 от 16.12.2015 (л.д. 63, том 3) на основании ст. 113 НК РФ штрафные санкции за 2 кв. 2012 г. не начисляются, в связи чем суд приходит к выводу, что дополнительные долги по санкциям, возникшие из-за действий ФИО4 отсутствуют, в связи с чем в удовлетворении требований, заявленных к указанном улицу суд отказывает.

Учитывая в совокупности изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что действиями ФИО2 причинены убытки должнику. Изложенные в совокупности обстоятельства свидетельствуют о недобросовестности действий бывшего руководителя должника  ФИО2, обстоятельства чего нашли подтверждение в ходе проверки соблюдения должником налогового законодательства, по результатам мероприятий налогового контроля уполномоченным органом принято решение от 16.12.2015 N 13-15/478.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда ввиду следующего.

Довод апеллянта ФИО2 об исполнении работ по контракту 12-1011 СМР не соответствуют действительности и неоднократно установленным судами обстоятельствам, в том числе в банкротном деле А40-72475/2015.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2016г. (резолютивная часть от 15.04.2016г.) признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов требования АО «Мосинжпроект» на сумму 161 898 436 руб. 82 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2017 г. (резолютивная часть от 22.06.2017г.) признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов требования АО «Мосинжпроект» на сумму 4 510 612,12 руб.

Данные требования являются договорной задолженностью Должника, которая образовалось в результате неисполнения должником обязанностей по контракту №12-1011 СМР от 21.03.2012 г.

Требование кредитора в заявленном размере подтверждено контрактом №12-1011 СМР от 21.03.2012 г., решением АНО «Третейский суд строительных организаций города» по делу №240/2014 от 18.09.2014 г., определением Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2015 г. по делу №А40-189054/14, исполнительным листом и иными представленными в материалы дела доказательствами.

Таким образом, арбитражным судом еще на стадии рассмотрения требований конкурсных кредиторов были установлены обстоятельства неисполнения Должником контракта № 12-1011 СМР на сумму 166 409 048,94 руб., и данные обстоятельства имеют преюдициальное значение, согласно ст. 69 АПК РФ, и не требуют повторного доказывания.

Также следует отметить, что при рассмотрении спора в 2014 году АНО «Третейский суд строительных организаций города» по делу №240/2014 Должником, в лице действующего генерального директора ФИО2, не было представлено в суд соответствующих доказательств, подтверждающих надлежащее исполнение контракта № 12-1011 СМР. Именно поэтому третейским судом было вынесено решение в пользу конкурсного кредитора.

Довод апеллянта ФИО2 о факте исполнения субподрядчиками обязательств перед Должником не доказан.

Ссылка на наличие внешне оформленных документов, которые не были представлены Ответчиком в спор о убытках, не подтверждает реального исполнения субподрядчиками договорных обязательств.

Как отражено в Определении Верховного Суда РФ от 23 июля 2018 г. N 305-ЭС18-3009 Судебная коллегия последовательно отмечает, что в условиях конкуренции кредиторов должника-банкрота возможны ситуации, когда спор по задолженности между отдельным кредитором (как правило, связанным с должником), носит формальный характер и направлен на сохранение имущества должника за его бенефициарами: за собственниками бизнеса (через аффилированных лиц - если должник юридическое лицо) или за самим должником (через родственные связи - если должник физическое лицо). Подобные споры характеризуются предоставлением минимально необходимого и в то же время внешне безупречного набора доказательств о наличии задолженности у должника, обычно достаточного для разрешения подобного спора; пассивностью сторон при опровержении позиций друг друга; признанием обстоятельств дела или признанием ответчиком иска и т.п. В связи с совпадением интересов должника и такого кредитора их процессуальная активность не направлена на установление истины.

Конкурирующий кредитор и арбитражный управляющий как лица, не участвовавшие в сделке, положенной в основу требований о включении в реестр, объективно лишены возможности представить в суд исчерпывающий объем доказательств, порочащих эту сделку. В то же время они могут заявить убедительные доводы и (или) указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в действительности или заключенности сделки.

При оценке доводов о пороках сделки суд не должен ограничиваться проверкой соответствия документов установленным законом формальным требованиям. Необходимо принимать во внимание и иные доказательства, в том числе об экономических, физических, организационных возможностях кредитора или должника осуществить спорную сделку. Формальное составление документов об исполнении сделки не исключает ее мнимость (пункт 86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Бремя опровержения доводов о фиктивности сделки лежит на лицах, ее заключивших, поскольку в рамках спорного правоотношения они объективно обладают большим объемом информации и доказательств, чем другие кредиторы. Предоставление дополнительного обоснования не составляет для них какой-либо сложности.

Как установлено решением № 13-15/478 от 16.12.2015г. между субподрядчиками и Должником отсутствуют Акты освидетельствования скрытых работ, в журналах работ записи о выполнении ими работ отсутствуют, сведения о нахождении на строительной площадке отсутствуют, а работы выполнялись исключительно Должником, и.т.д.

Документы, представленные налогоплательщиком, в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций, а лишь свидетельствуют об искусственном создании ОАО «Зеленоградское РСУ» совместно с его контрагентами: ООО «ДЕЛИЖАНС», ООО «ВИТЕКС», ООО «ФАВОРИТ» и ООО «ИРС СтройГрупп» оснований для получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС.

В Акте налоговой проверки № 13-15/935 от 19.08.2015г. указано, что работ по объекту заполнялся прорабами и мастерами. Все работы на объекте «Электродепо Митино» ОАО «Зеленоградское РСУ» выполняло своими силами. На объекте находились и работали в основном граждане азиатской внешности (киргизы, узбеки, таджики). Всех этих работников видимо нанимало руководство ОАО «Зеленоградское РСУ». На объекте находилось около 5-6 бытовок на объекте.

Таким образом, составление Актов КС-2 и КС-3 в отсутствие той исполнительной документации, на которой они должны быть основаны, указывает на их фиктивность. Доказательства реального исполнения субподрядчиками своих обязательств отсутствуют.

Бывшим руководством Должника, в том числе ФИО2, документов, подтверждающих исполнение субподрядчиками своих обязательств, конкурсному управляющему не передавалось. Факт непередачи документов дополнительно подтверждает их объективное отсутствие.

В ином же случае, если они существуют, то бывшими руководителями Должника допущено их сокрытие от конкурсного управляющего и уклонение от их передачи, а также неисполнение обязанности, предусмотренной ст. 126 ФЗ о несостоятельности (банкротстве).

Доводы апеллянта ФИО2 об отсутствии вины, причинно-следственных связей и размер убытков, причиненных ФИО2 судом апелляционной инстанции отклонены.

Так, в материалы дела представлены доказательства обратного.

Размер причиненных Должнику убытков подтверждается не только Решением № 13-15/478 от 16.12.2015г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, но и Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2017г. (резолютивная часть 22.06.2017г.), которым были признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов требования ИФНС № 35 по г. Москве в размере 12 366 542,00 руб. - основной долг, 2 701 537,00 руб. - пени, 2 432 916,00 руб. - неустойка с учетом п. 3 ст. 137 ФЗ Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Обстоятельства, которые стали причиной убытков и которые были предметом налоговой проверки, имели место в период с 2012 по 2013гг., когда Генеральным директором являлся ФИО2, осуществляя соответствующие полномочия.

ФИО2 заключались договоры с субподрядчиками, а также подписывались документы с ними в дальнейшем.

Обществом не представлено бесспорных доказательств того, что при выборе контрагентов ООО «ВИТЕКС», ООО «ДЕЛИЖАНС» им оценены не только условия сделок и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего персонала.

При этом сами по себе доводы налогоплательщика о том, что им были получены копии уставных и учредительных документов, доверенностей не являются достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной.

Из Решения № 13-15/478 ясно усматривается, что никто не видел субподрядчиков на объекте строительства, и никто не видел, как они выполняли работы, при этом ФИО2 регулярно подписывалось от них исполнение. Подобное поведение руководителя Должника не соответствует принципам добросовестности и разумности.

Так, ФИО2 не проявил должной осмотрительности, которая подразумевает использование налогоплательщиком всех доступных ему возможностей и инструментов для получения и проверки информации о контрагенте на предмет его благонадежности.

ФИО2 заключил указанные выше сделки с лицами, которые были заведомо неспособны исполнить обязательства.

В соответствии с выводами следствия, действия генерального директора ОАО «Зеленоградское РСУ» ФИО2 подпадают под диспозицию ч. 1 ст. 199 УК РФ. Однако, ввиду истечения в 2016 году срока давности привлечения к уголовной ответственности, составляющего 2 года, в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО2 отказано. 

Иная оценка АО «Мосинжпроект» и конкурсным управляющим должника - ФИО3 установленных судом фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Иные доводы апелляционных жалоб изучены судом апелляционной инстанции, однако они подлежат отклонению как не опровергающие законность и обоснованность принятого по делу судебного акта и правильности выводов суда, а свидетельствующие о несогласии заявителя с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта судом нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2021 года по делу №А40-72475/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО2, АО «Мосинжпроект» и конкурсного управляющего должника - ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:А.Н. Григорьев

Судьи:И.М. Клеандров

Р.Г. Нагаев