ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-185868/2022

резолютивная часть объявлена 19.07.2023г.

изготовлено в полном объеме 26.07.2023г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика по первоначальному иску

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.05.2023г. (резолютивная часть от 05.04.2023г.)

по делу № А40-185868/2022

по спору с участием:

истец по первоначальному иску ООО «Каста» (ИНН 

<

***>)

ответчик по первоначальному иску ООО ССК «Реконструкция» (ИНН 

<

***>)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

 

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: ФИО2 по дов. от 13.09.2022г.,

от ответчика по первоначальному иску: ФИО3 по дов. от 15.12.2022г., 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Каста» (заказчик) предъявило ООО ССК «Реконструкция» (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 2 л.д. 81), о взыскании по Договору от 05.10.2021г. №Суб-4/21 неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 1 414 636,09руб., неустойки за просрочку в работе в размере 1 266 299,30руб. за период с 11.12.2021г. по 07.06.2022г. (расчет – т. 2 л.д. 41).

ООО ССК «Реконструкция» (подрядчик) предъявило ООО «Каста» (заказчик) встречный иск (т. 1 л.д. 51-52) о взыскании по Договору от 05.10.2021г. №Суб-4/21 задолженности в размере 553 436руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 05.04.2023г., изготовленным в полном объеме 03.05.2023г. (т. 2 л.д. 83-86), по первоначальному иску взыскано 1 414 636,09руб. основного долга, 157 024,61руб. неустойки; в удовлетворении встречного иска отказано.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению.

Условиями заключенного между ООО «Каста» (заказчик) и ООО ССК «Реконструкция» (подрядчик) Договора от 05.10.2021г. №Суб-4/21 предусмотрено выполнение работ по вентиляции и дымоудалению ледового поля на объекте по адресу: 

<

...>.

Стоимость работ согласована равной 6 548 375,85руб.

Работы подлежали выполнению в срок 60 календарных дней с даты уплаты аванса.

Заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ 4 800 000руб.

Заказчик письмом исх. от 26.05.2022г. № 430, направленным подрядчику почтовой связью РПО 11710571026922 и врученным адресату 07.06.2022г., заявил об одностороннем внесудебном отказе от дальнейшего исполнения Договора со ссылкой на п.13.4 Договора, ст. 715 ГК РФ в связи с нарушением сроков выполнения работ.

Подрядчик указывает, что в период действия Договора им выполнена работа стоимостью 5 353 436,10руб., виды, объемы, стоимость которых подрядчик отразил в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 16.05.2022г. № 1 на сумму 5 353 436,10руб. (т. 1 л.д. 86-87), исходя из чего неоплаченными остались работы стоимостью 553 436руб. (5 353 436,10руб. – 4 800 000руб. = 553 436руб.).

Заказчик указывает, что из предъявленных подрядчиком работ принятию подлежит результат стоимостью только 3 385 363,91руб., исходя из чего неотработанным остался аванс в размере 1 414 636,09руб. (4 800 000руб. – 3 385 363,91руб. = 1 414 636,09руб.).

Как указал заказчик в своих письменных объяснениях (т. 2 л.д. 78-79), в Акт КС-2 от 16.05.2022г. № 1 на сумму 5 353 436,10руб. подрядчиком необоснованно включены работы стоимостью 246 775,24руб., наименования которых не предусмотрены Сметой, и работы стоимостью 894 771,62руб., объемы которых превышают сметный объем, итого, как следует из объяснений заказчика, подрядчиком необоснованно включены в Акт КС-2 работы и затраты стоимостью 1 141 546,86руб. (246 775,24руб. + 894 771,62руб. = 1 141 546,86руб.).

При таком контр-расчете заказчика стоимость оставшихся включенных в Акт КС-2 работ, предусмотренных Сметой, составляет 4 211 889,24руб. (5 353 436,10руб. – 1 141 546,86руб. = 4 211 889,24руб.).

Тогда как заказчик в своих письменных объяснениях (т. 2 л.д. 78-79) признавал обстоятельство выполнения подрядчиком работ на сумму 3 385 363,91руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности позиции заказчика, посчитав, что за исключением дополнительных работ, не предусмотренных Сметой, стоимость оставшихся выполненных подрядчиком работ, предусмотренных Сметой, составляет 3 385 363,91руб.

Однако ни в письменных объяснениях заказчика, ни в решении суда первой инстанции не указано, исходя из какого расчета определено, что стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 3 385 363,91руб.

Судом апелляционной инстанции установлено, что стоимость выполненных подрядчиком работ, предусмотренных Сметой, составляет 4 790 880,88руб.

Сравнение Сметы (т. 1 л.д. 22-23) с Актом КС-2 от 16.05.2022г. № 1 (т. 1 л.д. 86-87) свидетельствует о том, что в Акт КС-2 подрядчиком необоснованно включены работы стоимостью 562 555,22руб. (наименования которых не предусмотрены Сметой или объемы которых превышают предусмотренные Сметой), а именно:

- по Смете в разделе I работы под п/п № 1 «прокладка воздуховодов из черной оцинкованной стали и алюминия толщиной 0,6мм диаметром до 450мм» подлежат выполнению в объеме 51,00м2 на общую сумму 50 031руб., тогда как в Акте под п/п № 1 соответствующие работы учтены в объеме 67,872м2 на сумму 66 582,43руб., т.е. превышение составляет 16 551,43руб. (66 582,43руб. – 50 031руб.);

- по Смете в разделе I работы под п/п № 1.2 «воздуховоды круглого сечения из оцинкованной стали, толщина стенки до 1,2мм, диаметр 250-450мм» подлежат выполнению в объеме 51,37м2 на общую сумму 84 555,02руб., тогда как в Акте под п/п № 1.2 соответствующие работы учтены в объеме 67,872м2 на сумму 111 717,31руб., т.е. превышение составляет 27 162,29руб. (111 717,31руб. – 84 555,02руб.);

- по Смете в разделе I затраты под п/п № 1.3 «средства крепления – хомут из оцинкованной стали, марка СТД 205 (10% стоимости воздуховодов)» подлежат несению в объеме 1 комплект на общую сумму 16 749,50руб., тогда как в Акте под п/п № 1.3 соответствующие затраты учтены по цене 19 465,73руб., т.е. превышение составляет 2 716,23руб. (19 465,73руб. – 16 749,50руб.);

- по Смете в разделе I работы под п/п № 4 «прокладка воздуховодов из черной оцинкованной стали и алюминия толщиной 0,7мм периметром 4 000мм» подлежат выполнению в объеме 258,30м2 на общую сумму 284 130руб., тогда как в Акте под п/п № 4 соответствующие работы учтены в объеме 330,305м2 на сумму 363 335,50руб., т.е. превышение составляет 79 205,50руб. (363 335,50руб. – 284 130руб.);

- по Смете в разделе I работы под п/п № 4.1 «воздуховоды прямоугольного сечения из оцинкованной стали, толщина стенки до 1,2мм, периметр до 4 000мм» подлежат выполнению в объеме 258,30м2 на общую сумму 583 758руб., тогда как в Акте под п/п № 4.1 соответствующие работы учтены в объеме 330,305м2 на сумму 746 489,30руб., т.е. превышение составляет 162 731,30руб. (746 489,30руб. – 583 758руб.);

- по Смете в разделе I затраты под п/п № 4.2 «средства крепления – хомут из оцинкованной стали, марка СТД 205 (10% стоимости воздуховодов)» подлежат несению в объеме 1 комплект на общую сумму 58 375,80руб., тогда как в Акте под п/п № 4.2 соответствующие затраты учтены по цене 74 648,93руб., т.е. превышение составляет 16 273,13руб. (74 648,93руб. – 58 375,80руб.);

- по Смете в разделе II работы «установка решеток жалюзийных площадью в свету до 1,5м2» подлежат выполнению в объеме 2 шт. на общую сумму 5 810руб., тогда как в Акте под п/п № 11 соответствующие работы учтены в объеме 3 шт. на сумму 8 715руб., т.е. превышение составляет 2 905руб. (8 715руб. – 5 810руб.);

- по Смете в разделе II затраты «решетка с пониженным аэродинамическим сопротивлением РКДМ 1600х600» подлежат несению в объеме 2 шт. на общую сумму 16 470руб., тогда как в Акте (под п/п № 11.1) соответствующие затраты учтены в объеме 3 шт. на сумму 24 705руб., т.е. превышение составляет 8 235руб. (24 705руб. – 16 470руб.);

- в Акте (под п/п № 13) учтены работы «установка решеток жалюзийных площадью в свету до 1,5м2» в объеме 5шт. на сумму 14 525руб., которые Сметой не предусмотрены, т.е. превышение составляет 14 525руб.;

- в Акте (под п/п № 13.1) учтены затраты «решетка защитная стеновая RZS 1690х1190 (RAL 9016)» в количестве 2шт. на сумму 44 570,88руб., которые Сметой не предусмотрены, т.е. превышение составляет 44 570,88руб.;

- в Акте (под п/п № 13.2) учтены затраты «решетка защитная стеновая RZS 740х1740 (RAL 9016)» в количестве 3шт. на сумму 51 999,46руб., которые Сметой не предусмотрены, т.е. превышение составляет 51 999,46руб.;

- в Акте (под п/п № 10) учтены работы «установка клапанов огнезадерживающих периметром до 4 500мм» в объеме 3шт. на сумму 12 390руб., которые Сметой предусмотрены в объеме 3шт. на сумму 12 390руб., но также в Акте (под п/п № 14) учтены работы «установка клапанов огнезадерживающих периметром до 4 500мм» в объеме 4шт. на сумму 16 520руб., которые Сметой не предусмотрены, т.е. превышение составляет 16 520руб.;

- в Акте (под п/п № 14.1) учтены затраты «клапаны противопожарные нормально закрытые 800х800 КЛОП2 Вингс-М с реверсивным приводом BELIMO» в количестве 2шт. на сумму 53 400руб., которые Сметой не предусмотрены, т.е. превышение составляет 53 400руб.;

- в Акте (под п/п № 14.2) учтены затраты «клапаны противопожарные нормально закрытые 1200х800 КЛОП2 Вингс-М с реверсивным приводом BELIMO» в количестве 2шт. на сумму 65 760руб., которые Сметой не предусмотрены, т.е. превышение составляет 65 760руб.,

итого превышение составляет 562 555,22руб. (16 551,43руб. + 27 162,29руб + 2 716,23руб. + 79 205,50руб. + 162 731,30руб. + 16 273,13руб. + 2 905руб. + 8 235руб. + 14 525руб. + 44 570,88руб. + 51 999,46руб. + 16 520руб. + 53 400руб. + 65 760руб. = 562 555,22руб.).

Поскольку изменения в Смету сторонами не согласовывались, из Акта КС-2 подлежат исключению дополнительные работы, затраты, объемы на общую сумму 562 555,22руб.

Остальные включенные в Акт КС-2 работы и затраты стоимостью 4 790 880,88руб. (5 353 436,10руб. – 562 555,22руб. = 4 790 880,88руб.) предусмотрены Сметой (по наименованию, объему/ количеству, стоимости), в связи с чем они подлежат принятию и оплате заказчиком.

Выполнение подрядчиком работ, включенных в Акт КС-2, подтверждается следующим.

Заказчик фактически принял предъявленный ему подрядчиком результат работ, что выразилось в следующем.

Акт КС-2 от 16.05.2022г. № 1 на сумму 5 353 436,10руб. (т. 1 л.д. 86-87) подрядчик направил заказчику письмом исх. от 17.05.2022г. № 9 (т. 1 л.д. 82) почтовой связью РПО № 10997772006237 от 17.06.2022г., которое было получено заказчиком 20.06.2023г. (т. 1 л.д. 89-90).

Повторно Акт КС-2 от 16.05.2022г. № 1 на сумму 5 353 436,10руб. (т. 1 л.д. 86-87) подрядчик направил заказчику претензией исх. от 16.08.2022г. № 30 (т. 1 л.д. 94-95) почтовой связью РПО № 10937773007837 от 16.08.2022г., которое было получено заказчиком 18.08.2023г. (т. 1 л.д. 96-98).

При этом заказчик не представил подрядчику письменных возражений с указанием причин отказа от подписания Акта КС-2, т.е. заказчик фактически принял предъявленный ему подрядчиком результат работ.

Довод заказчика о том, что он письмом исх. от 26.05.2022г. № 430 (т. 1 л.д. 25-26), направленным РПО № 11710571026922 от 31.05.2022г. (т. 1 л.д. 27), сообщил подрядчику мотивы отказа от подписания Акта КС-2, является необоснованным, т.к. никакого обоснования непринятия предъявленного результата работ в данном письме не содержится, а изложены лишь общие фразы о несоответствии работ ПСД, сметным объемам, о несогласованной замене материалов; при этом заказчик не составил свой контр-расчет наименований и объемов работ и материалов, соответствующих договорным.

На спорные работы подрядчиком представлены Акты освидетельствования скрытых работ (т. 2 л.д. 3-4), подписанные как заказчиком, так и вышестоящими заказчиками.

При этом заказчиком не представлено доказательств того, что какие-либо из работ, включенных в Акт КС-2 и предусмотренных Сметой, были выполнены не подрядчиком, а иными лицами.

Объект, на котором выполнялись работы (Ледовый Дворец «Созвездие»), эксплуатируется по назначению, что подтверждается письмом Департамента спорта г. Москвы письмом исх. от 21.02.2023г. № 05-11-145/23 (т. 2 л.д. 47).

Довод заказчика о том, что часть спорных работ выполнена ненадлежащим образом, в связи с чем не подлежит отплате, является необоснованным, т.к. не подтвержден надлежащими относимыми и допустимыми доказательствами.

Заказчик в подтверждение данного довода представил Акт о выявленных недостатках от 29.08.2022г. (т. 2 л.д. 26-27, 31-33), Акт о выявленных недостатках от 29.12.2022г. (т. 2 л.д. 28), Акт о выявленных недостатках от 29.12.2022г. (т. 2 л.д. 29-30), Акт приема-передачи строительно-монтажных и инженерных работ (т. 2 л.д. 34-35).

Между тем ни один из указанных Актов не свидетельствует о возникновении у заказчика оснований приостановить оплату работы подрядчика.

Виды работ, в которых выявлены недостатки, перечисленные в вышеприведенных Актах о недостатках, не соответствуют видам работ, выполнявшимся подрядчиком согласно Смете и Акту КС-2.

Так, в Акте о выявленных недостатках от 29.08.2022г. (т. 2 л.д. 26-27, 31-33) среди 33-х позиций, по которым выявлены недостатки, к недостаткам по системе вентиляции и по системе дымоудаления относятся только два (т. 2 л.д. 31), а именно: под п/п № 15 (в раздевалке № 4 в подпотолочном пространстве негерметично смонтированы короба приточной вентиляции) и под п/п № 17 (не управляется клапан дымоудаления на ледовой арене, не работает привод противопожарного клапана вытяжного канала с ледовой аренды.

Акт о недостатках от 29.12.2022г. (т. 2 л.д. 28) является полностью отсылочным к Акту о недостатках от 29.08.2022г. (т. 2 л.д. 26-27, 31-33).

В Акте о недостатках от 29.12.2022г. (т. 2 л.д. 29-33) среди 28-ми позиций, по которым выявлены недостатки, к недостаткам по системе вентиляции и по системе дымоудаления относится только один (т. 2 л.д. 30), а именно: под п/п № 17 (не открываются клапана дымоудаления на ледовом поле).

Итого зафиксированы недостатки в монтаже коробов приточной вентиляции, в клапане дымоудаления, в противопожарном клапане.

Однако подрядчик согласно Смете не должен был устанавливать клапаны дымоудаления, а должен был установить клапаны огнезадерживающие и клапаны противопожарные.

При этом заказчик не обосновал тождественность клапанов дымоудаления и клапанов огнезадерживающих или клапанов противопожарных.

Что касается клапанов противопожарных, то по подрядчик установил как клапаны противопожарные 1500х500 КЛОП2 Вингс-М (предусмотренные Сметой), так и дополнительно установил, хотя не должен был (и указанные работы исключены судом из подлежащих оплате), клапаны противопожарные 800х800 КЛОП2 Вингс-М и 1200х800 КЛОП2 Вингс-М (не предусмотренные Сметой).

Тогда как в Актах о недостатках не указано, в каких именно клапанах противопожарных выявлены недостатки.

Между тем, если недостатки выявлены в дополнительных работах подрядчика, которые не подлежат оплате, то и недостатки в них также не подлежат устранению подрядчиком за свой счет.

При этом ни один из вышеприведенных Актов о недостатках подрядчиком не подписан (как не подписан и заказчиком по настоящему спору); Акты о недостатках подписаны лицами, не являющимися участниками спора по настоящему делу.

При этом заказчик не представляет в материалы доказательств вызова подрядчика на осмотр.

Поскольку подрядчик не вызывался для фиксации недостатков, заказчику следует доказать, что выявленные недостатки однозначно вызваны исключительно действиями подрядчика.

Подрядчик обязался перед заказчиком выполнить лишь часть работ по вентиляции и дымоудалению; в частности, подрядчик не должен был осуществлять монтаж слаботочных электросетей, подвесного потолка.

Соответствующие работы выполнялись иными подрядчиками.

При этом заказчик не представил доказательств того, что герметичность короба приточной вентиляции в подпотолочном пространстве не была нарушена в ходе последующих работ по монтажу подвесного потолка, а нефункционирование привода противопожарного клапана не связано с отсутствием электропроводки.

Кроме того, заказчик не предъявлял подрядчику требований устранить какие-либо недостатки в работах.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, предусмотренные Актом КС-2 (в пределах Сметы), т.е. работы стоимостью 4 790 880,88руб., подлежат оплате заказчиком.

Поскольку заказчик в счет стоимости работ уплатил 4 800 000руб., то неоплаченных работ не осталось (задолженности по оплате у заказчика перед подрядчиком не имеется).

В то же время размер неотработанного аванса составляет не 1 414 636,09руб., как установлено судом первой инстанции, а 9 119,12руб.

Следовательно, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения в части отказа в удовлетворении встречного иска и изменению в части взыскания по первоначальному иску основного долга в размере 1 414 636,09руб.

В части взыскания по первоначальному иску неустойки в размере 157 024,61руб. решение суда первой инстанции также подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Заказчик рассчитывает неустойку по п. 14.5. Договора за нарушение общего срока окончания выполнения работ по Договору по ставке 0,5% от цены Договора за каждый день просрочки за период с 11.12.2021г. по 07.06.2022г. (расчет – т. 2 л.д. 41) исходя из базы 1 414 636,09руб., тогда как стоимость оставшихся невыполненными работ составила 1 757 494,97руб. из расчета: 6 548 375,85руб. – 4 790 880,88руб. = 1 757 494,97руб.), т.е. заказчик рассчитывает неустойку неправильно в ущерб себе и к выгоде подрядчика.

Суд первой инстанции исключил из расчета неустойки период моратория начиная с 01.04.2022г., введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022г. № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», признав правильным начисление неустойки в размере 785 123,03руб. за период с 11.12.2021г. по 31.03.2022г. вкл.

При этом неустойка еще и снижена судом первой инстанции на основании ст. 333 ГК РФ до 157 024,61руб., и в части отказа во взыскании части неустойки решение суда первой инстанции заказчиком не обжалуется.

На основании ст. 110 АПК РФ, с учетом уменьшения первоначального иска до 2 680 935,39руб., он подлежал оплате госпошлиной в размере 36 405руб.; по первоначальному иску была уплачена госпошлина в размере 105 708руб. (т. 1 л.д. 11), из которой возврату как излишне уплаченная подлежит 69 303руб.; пропорционально удовлетворенным требованиям по первоначальному иску в сумме 794 242,15руб. (9 119,12руб. + 785 123,03руб.), без учета снижения по ст. 333 ГК РФ, на подрядчика подлежит отнесению 29,63% от причитающейся госпошлины, т.е. в размере 10 787руб.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.05.2023г. по делу № А40-185868/2022 изменить в части взыскания по первоначальному иску неосновательного обогащения в размере 1 414 636,09руб. и расходов по госпошлине в размере 28 717руб.

Взыскать с ООО ССК «Реконструкция» в пользу ООО «Каста» неосновательное обогащение в размере 9 119,12руб. и расходы по госпошлине в размере 10 787руб.

В остальной части во взыскании по первоначальному иску неосновательного обогащения и расходов по госпошлине отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 03.05.2023г. по делу № А40-185868/2022 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Кузнецова Е.Е.

 

Судьи                                                                                                           Бодрова Е.В.

 

                                                                                                          Семёнова А.Б.