180/2023-16956(2) 

 

Пятый арбитражный апелляционный суд  ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001  

http://5aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-16360/2022

г. Владивосток

05 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2023 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2023 года.  Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Т.А. Солохиной, судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью "СМС-центр",  

апелляционное производство № 05АП-2054/2023 на решение от 21.03.2023 судьи А.А.Фокиной 

по делу № А51-16360/2022 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

 о признании незаконным решения от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022, взыскании  судебных расходов по уплате госпошлины в размере 3000 руб.,  

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Авиатор» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «ДиСиАй  Проджектс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), публичное акционерное общество  «Мобильные телесистемы» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), индивидуальный  предприниматель ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП  318665800048918), индивидуальный предприниматель ФИО3  (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 316745600138080),  

при участии: лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились;  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – заявитель,  общество, ООО «СМС-центр») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по  Приморскому краю по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства РФ о рекламе (далее – Управление, антимонопольный орган,  Приморское УФАС), от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022.  

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные  требования на предмет спора, на стороне судом привлечены общество с ограниченной  ответственностью «Авиатор», общество с ограниченной ответственностью «ДиСиАй  Проджектс», публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы»,  

индивидуальный предприниматель ФИО2, индивидуальный  предприниматель ФИО3 (далее – третьи лица).  

 Решением суда от 21.03.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

 Заявитель, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу  и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных  требований. В доводах жалобы оспаривает вывод суда о том, что общество является  рекламораспространителем, указывая на то, что оно не состоит в каких - либо рекламных  правоотношениях с «SOBANK.ONL» и по смыслу положений Федерального закона от  13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не обладает обязательными признаками  рекламораспространителя. Кроме того, заявитель не обладает необходимыми  техническими и правовыми возможностями определять содержание сообщений,  подлинность получения согласия абонентов, проводить какие-либо меры по  идентификации лиц, выразивших согласие, и принадлежности номера телефона к  конкретному абоненту, так как предоставляет технический доступ к сервису SMSC.RU  для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных  протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP).  

 По мнению заявителя, антимонопольный орган не дал должной правовой оценки  документам, представленным обществом, не привлек к участию в деле, а также к  ответственности ни ООО «ДиСиАй Проджектс», ни ООО «Авиатор», ни ИП ФИО2, а также не запросил объяснений у данных лиц, тем самым нарушив пункт 33  Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил  рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее – Правила). Считает, что суд  также не дал оценку доводам общества. Также общество указывает на то, что Управление  нарушило требования пункта 26 Правил, поскольку в установленный срок копия решения  не была ему направлена.  

 Кроме того, заявитель считает, что суд в нарушение положений статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) не дал оценку каждому  доказательству, представленному в материалы дела, на основе всестороннего, полного,  объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.  

 Общество, согласно поступившему 25.04.2023 ходатайству просит рассмотреть  дело в отсутствие своего представителя.  

 Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного  разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили.  

 В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба  рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.  

 Законность и обоснованность принятого решения проверена судом апелляционной  инстанции в порядке главы 34 АПК РФ.  

 Из материалов дела следует, что 23.03.2022 в Приморское УФАС России поступило  заявление ФИО4 (вх. № 2010) относительно получения ею без  предварительного согласия рекламной информации путем поступления на её мобильный  телефон 

<

***> нежелательных sms-сообщений, что противоречит требованиям  части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».  

 Приморским УФАС была проведена проверка сведений, изложенных в обращении  гр-ки ФИО4, в результате которой было установлено, что рекламные sms- сообщения поступили с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL»  следующего содержания:  

 - 20.12.2021 в 18:46 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://clck.  ru/ZA2 WM»;  

 - 24.12.2021 в 20:48 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://clck.  ru/Yraqo»;  

 - 07.01.2022 в 19:43 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://cl.ck.  ru/Yraqo».  

 Проходя по ссылке в информационно-телекамуникационной сети «Интернет»  https://clck.ru/ZA2WM, указанную в sms-сообщении, открывается сайт «Содействие  банкам» - информационный портал, на котором имеется возможность подать заявку и  узнать предварительное решение сразу от нескольких партнеров, после чего, клиенту  останется выбрать подходящее предложение и получить его. Услуги на вышеуказанном  сайте оказывает ИП ФИО3  

 В ходе рассмотрения дела из письменных пояснений (вх. № 2960 от 27.04.2022)  ООО «CMC-центр» УФАС установлено, что сообщения от буквенного номера  «SOBANK.ONL» абоненту 

<

***> были переданы заказчиком рассылки ООО  «ДиСиАй Проджектс» в рамках договора № 304793 от 22.05.2017, заключенного между  ООО «СМС-центр» и ООО «ДиСиАй Проджектс».  

 Вместе с тем, ООО «СМС-центр» указало, что является обществом, которое  предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический  доступ к сервису «SMSC.RU» для самостоятельной передачи сообщений операторам связи  с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP),  следовательно, ООО «ДиСиАй Проджектс» самостоятельно осуществило отправку  указанных sms-сообщений (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение  места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса,  соответственно ООО «СМС-центр» получает команду от заказчика только на  маршрутизацию сообщения конкретному оператору связи, однако не имеет юридического  права и технической возможности контролировать либо изменять содержание каждого  сообщения и проверять наличие согласия абонентов на их получение, так как в рамках  договора уже получило гарантию об их наличии.  

 ПАО «МТС» представило в УФАС пояснения (вх. № 48 ДСП от 07.04.2022),  согласно которым телефонный номер с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», с  которого поступили sms-сообщения, были отправлены заказчиком рассылки ООО «CMC- центр».  

 Также оператор связи ПАО «МТС» представил копию договора № 438642/МТС от  01.11.2019, заключенного с ООО «CMC-центр», соглашение о замене Стороны по  договору № 438642/МТС от 01.11.2019 и дополнительное соглашение № 01/12-21 от  01.12.2021 к договору № 438642/МТС от 01.11.2019, в котором указан номер заказчика  рассылки «SOBANK.ONL».  

 Из письменных пояснений ООО «ДиСиАй Проджектс» Комиссией также было  установлено, что общество не занимается самостоятельным проведением рассылок  сообщений на номера абонентов сотовых операторов, а лишь предоставляет услуги по  доступу к программному и аппаратному обеспечению своим партнёрам, которые в свою  очередь занимаются заключением договоров с конечными заказчиками рассылок  сообщений.  

 Также в пояснениях указано, что отправка сообщений на номер 

<

***>  производилась в рамках договора № 20170701-3-П-dci с партнером ООО «Авиатор».  

 По результатам электронного запроса Ticket#2022011040000434 от 11.01.2022,  направленного в адрес ООО «Авиатор», стало известно, что конечным заказчиком  рассылки является ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>), с которым у ООО «Авиатор»  заключён договор на оказание услуг № 9453-А20 от 16.10.2020.  

 Согласие ФИО4 на получение рекламной информации в материалы дела  не представлено. С учётом изложенного Комиссия пришла к выводу о том, что при  передаче доступа к программе третьим лицам ООО «CMC-центр» остается лицом, за  которым закреплен номер отправителя и которое обеспечивает отправку направленных  sms-сообщений, так как изначально именно между ООО «CMC-центр» и оператором  

связи ПАО «МТС» заключен договор на предоставление доступа к программному  обеспечению, таким образом, ООО «CMC-центр» является рекламораспространителем.  

 По результатам проверочных мероприятий с учетом установленных обстоятельств  и изложенных пояснений решением от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022 Комиссия  Приморского УФАС по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства РФ о рекламе, признала ненадлежащей рекламу ООО «CMC-центр»,  поступившую ФИО4 с телефонного номера с буквенным обозначением  «SOBANK.ONL», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального  закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; обязательное для исполнения предписание о  прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе решено не  выдавать ввиду прекращения нарушений требований Закона.  

 ООО «CMC-центр», полагая, что указанное решение не отвечает требованиям  закона и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с рассматриваемым  заявлением.  

 Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268,  270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и  процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе,  суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции  законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей  удовлетворению по следующим основаниям.  

 В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6  постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах,  связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными  ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий:  несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение  прав и законных интересов заявителя.  

 В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные  полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает  решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК  РФ).  

 В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от  30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»  (далее - Положение) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным  федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию  нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного  законодательства, законодательства, в том числе в сфере рекламы.  

 Согласно пункту 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет  свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во  взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами  исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного  самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.  

 В силу пункта 5.3.10 Положения Федеральная антимонопольная служба возбуждает  и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и  законодательства о рекламе.  

 Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если  распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации,  

регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о  рекламе).  

 В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием  любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение  внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и  его продвижение на рынке.  

 Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования  является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,  изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо  мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль,  основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена  реклама.  

 Согласно пунктам 5 - 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является  изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и  (или) содержание рекламы лицо. Под рекламопроизводителем понимается лицо,  осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для  распространения в виде рекламы форму. Рекламораспространитель - это лицо,  осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств.  

 На основании пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой  понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской  Федерации.  

 В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,  подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается  распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в  адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

 За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несёт  рекламораспространитель (часть 7).  

 В силу разъяснений, содержащихся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно  части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в  том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной  радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия  абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в  данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес  электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.  Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного  согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие  абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и  подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного  рекламораспространителя.  

 Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии  получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный  номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При  этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в  

случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без  предварительного согласия абонента.  

 При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов  (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П),  стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных  интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при  получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально  отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой  и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает  согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с  правилами оказания (предоставления) услуг.  

 Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О  связи», понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об  оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или  уникального кода идентификации.  

 Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия  абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении  этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего  непосредственного согласия на получение рекламы.  

 Как следует из материалов дела, что 20.12.2021 в 18: 46, 24.12.2021 в 20:48 и  07.01.2022 в 19643 на номер абонента ПАО «МТС» ФИО4 поступили  рекламные sms-сообщения с телефонного номера с буквенным обозначением  «SOBANK.ONL» «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://clck. ru/ZA2  WM», https://clck. ru/Yraqo».  

 Принадлежность указанного номера (

<

***>) ФИО4, а также факт  поступления на него указанного смс-сообщения подтверждается пояснениями  представителя ПАО «МТС» и заявителем по делу не оспаривается.  

 Суд апелляционной инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся  в деле доказательства, соглашается с тем, что указанное выше сообщение не является  персональным предложением ФИО4, а направлено на привлечение внимания к  объекту рекламирования, поддержания интереса к нему, то есть является рекламным  сообщением.  

 При этом доказательств наличия согласия ФИО4 на получение  указанного рекламного сообщения от абонента с буквенным обозначением  «SOBANK.ONL» в материалы дела не представлено.  

 Делая указанный вывод, судебная коллегия принимает во внимание, что буквенный  номер «SOBANK.ONL» выделен ПАО «МТС» заказчику рассылки - ООО «СМС-центр»  на основании договора № 438642/МТС от 01.11.2019, заключенного между ним и ПАО  «МТС» как оператором связи в соответствии с положениями статьи 44.1 Федерального  закона «О связи».  

 В силу пунктов 1.2 и 2.1 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 оператор связи ПАО  «МТС» оказывает заказчику рассылки (ООО «СМС-центр») услугу по передаче коротких  текстовых соглашений от заказчиков рассылки пользователям.  

 На основании пункта 1.4 договора № 438642/МТС от 01.11.2019, пользователь – это  абонент, заключивший договор на услуги связи с ПАО «МТС» и получающий короткие  текстовые сообщения от заказчиков рассылки.  

 В силу пункта 3.3.5 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 заказчик рассылки до  начала оказания своей услуги обязан получить от пользователей предварительное  согласие на получение ими sms-сообщений путем регистрации пользователя в  информационных системах заказчика рассылки или иным законным способом по  усмотрению Заказчика рассылки.  

 В силу пункта 3.3.18 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 заказчик рассылки до  начала оказания услуги рассылки принял на себя обязательство обеспечить наличие  согласий от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений – рассылки  по сети подвижной радиотелефонной связи (пункт 22.1 статьи 2 Федерального закона «О  связи»), при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые  требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим  законодательством.  

 Таким образом, по условиям названного договора оператор связи ПАО «МТС»  оказывает заказчику рассылки (ООО «СМС-центр») только услуги подвижной  радиотелефонной связи, то есть обеспечивает техническую возможность по  осуществлению sms-рассылки; распространение рекламы не является предметом  договора, в связи с чем содержание sms-рассылки и её адресаты (Пользователи)  определяется исключительно заказчиком (ООО «СМС-центр»).  

 Кроме того, по условиям договора № 9453-A20 от 16.10.2020 об оказании услуг,  заключенного между ИП ФИО2 (Заказчик) и ООО «Авиатор» (Исполнитель),  последний оказывает за плату Заказчику услуги по обеспечению доступа к программному  web-приложению расположенному по адресу https://web.iqsms.ru/, обеспечивающему  формирование, отправку и подтверждение об отправке SMS-сообщений в течение  определенного периода (пункт 1.1).  

 В силу пунктов 1.4, 1.5 договора № 9453-A20 от 16.10.2020 формирование текста  SMS-сообщений и создание списков телефонных номеров Абонентов для отправки SMS- сообщений производится Заказчикам (ИП ФИО2) в системе самостоятельно с  соблюдением требований действующего законодательства РФ; подписывая названный  Договор, Заказчик гарантирует наличие согласий от Абонентов на получение ими  коротких текстовых сообщений, рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи  (пункт 22.1 статьи 2 Федерального закона «О связи»).  

 Из пояснений ООО «Авиатор» следует, что ИП ФИО2, используя личный  идентификатор akialaz1106, присвоенный ему при регистрации на сервисе http://iqsms.ru  на основании клиентского договора № 9453-А20 от 16.10.2020, самостоятельно  сформировал тексты сообщения «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит:…» и  отправил их абоненту на номер 

<

***>, используя личную подпись отправителя  SOBANK.ONL (ООО «СМС-центр»).  

 В свою очередь, отправка спорных сообщений производилась в рамках договора №  20170701-3-П-dci между ИП ФИО2 (Заказчик) ООО «ДиСиАй Проджектс»  (Исполнитель) и договора № 304793 от 22.05.2017 между ООО «ДиСиАй Проджектс»  (Заказчик) и ООО «СМС-центр» (Исполнитель).  

 Таким образом, ООО «СМС-центр» действительно не формировало тексты спорных  рекламных сообщений, в связи с чем не является ни рекламодателем, ни  рекламопроизводителем. Оспариваемое решение Управления таких выводов также не  содержит.  

 Вместе с тем, исходя из договора оказания услуг № 304793 от 22.05.2017,  заключенного между ООО «ДиСиАй Проджектс» и ООО «СМС-центр», «Сервис  SMSC.RU» - это совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения,  принадлежащих Исполнителю и позволяющих обрабатывать Сообщения: хранить их до  момента отправки, отправлять Операторам связи для последующей доставки Абонентам,  получать от операторов связи, вести учёт и статистику по исходящим и входящим  сообщениям (пункт 1.1); Абонент – физическое или юридическое лицо, пользующееся  услугами подвижной радиоэлектронной связи одного из Операторов связи (пункт 1.11).  

 Как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае потребителем  рекламы является гр-ка ФИО4, на телефонный номер которой поступили  спорные сообщения с телефонного номера с буквенным обозначением SOBANK.ONL,  принадлежащий ООО «СМС-центр». Распространение данной рекламы произведено с  

использованием подвижной радиолектронной связи оператора связи ПАО «МТС», в связи  с чем, именно ООО «СМС-центр» как рекламораспространитель обязано было обеспечить  наличие согласия ФИО4 на получение указанной рекламной информации.  

 Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционная коллегия принимает  во внимание, что исходя из существа заключенных соглашений (договора), общество  осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонента, то есть являлось  рекламораспространителем, в связи с чем было обязано получить предварительное  согласие абонента до направления ему рекламного SMS-сообщения.  

 На этом основании довод жалобы о том, что заявитель не является  рекламораспространителем в смысле, изложенном пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе  основан на неверном толковании фактических обстоятельств дела и норм материального  права, в связи с чем во внимание не принимается.  

 При этом апелляционный суд исходит из того, что распространителем рекламы  может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о  рекламируемом товаре (услуге) с использованием допустимых средств, способов,  методов.  

 В связи с изложенным, коллегией отклоняются доводы общества о том, что судом  первой инстанции не дана оценка роли общества в распространении рекламного смс- сообщения, поскольку степень участия общества в отправке данного сообщения  антимонопольным органом установлена и обоснованно сочтена верной судом первой  инстанции в результате анализа всей совокупности имеющихся в материалах дела  доказательств.  

 Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции допущено нарушение  требований статьи 71 АПК РФ коллегией отклоняются, как не нашедшие своего  подтверждения.  

 Доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении процедуры рассмотрения  антимонопольным органом дела о нарушении законодательства коллегией отклоняются  как опровергнутые представленными в дело доказательствами.  

 В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания  соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному  нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих  полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых  действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия  оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия  (бездействие).  

 Учитывая вышеприведенные правовые нормы, судебная коллегия приходит к  выводу о том, что антимонопольный орган представил надлежащие доказательства  законности и обоснованности оспариваемого решения, в связи с чем у суда первой  инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных обществом требований  (часть 3 статьи 201 АПК РФ).  

 Установив совокупность вышеназванных обстоятельств, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу, что антимонопольный орган доказал факт наличия в  действиях общества вмененного нарушения законодательства о рекламе, вследствие чего  правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемое  решение от 19.05.2022 № 025/05/18-378/2022 законным.  

 Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на  переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, не содержат фактов,  которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении  дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу,  

влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда  первой инстанции, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными.  

 Нарушений или неправильного применения норм материального или  процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или  изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.  

 Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в  соответствии со статьей 110 АПК РФ и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской  Федерации относятся на заявителя.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.03.2023 по делу № А5116360/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного  

округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев. 

Председательствующий Т.А. Солохина  

Судьи А.В. Пяткова  

Е.Л. Сидорович 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 02.03.2023 4:21:00Кому выдана Солохина Татьяна Александровна