ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-4205/2021

г. Челябинск

26 апреля 2021 года

Дело № А07-9070/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.02.2021 по делу № А07-9070/2020.

В судебном заседании принял участие представитель:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – ФИО2 (паспорт, доверенность № 1 от 11.01.2021, диплом).

Государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее – заявитель, ГКУ УКС РБ) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, УФАС по РБ) о признании недействительным пункта 1 решения от 24.01.2020 N ТО002/06/99-74/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО Группа компаний «Прогресс» (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.02.2021 (резолютивная часть решения объявлена 01.02.2021) требования Государственного казенного учреждения Управления капитального строительства Республики Башкортостан удовлетворены.

Признан недействительным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 21.01.2020                   N ТО002/06/99-74/2020.

Не согласившись с вынесенным решением суда, УФАС по РБ обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что  согласно условиям заключенного контракта, сроком подписания контракта №04/2018-10 является 02 апреля 2018 года, срок окончания работ – август 2019 года, срок действия контракта – 31 октября 2019 года. Между тем, по состоянию на август 2019 года подрядчиком работы в полном объеме не выполнены.

При этом, 16.11.2020 заключено дополнительное соглашение №13, в соответствии с которым стороны изменили редакцию п. 19.1 Контракта, а именно указали: «Контракт вступает в законную силу с момента его подписания уполномоченными представителями Сторон и действует до 15 декабря 2020 года». Указанным соглашением перенесены сроки исполнения контракта.

Отмечает, что условие о сроке выполнения работ относится к существенным условиям муниципального контракта, изменение которых в рассматриваемом случае недопустимо. Между тем, работы Генеральным подрядчиком выполняются за пределами срока действия договора, а также принимаются Заказчиком уже после окончания установленного срока выполнения работ (август 2019 года).

Выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что в указанный срок генеральный подрядчик выполнить работы объективно не мог, так как в ходе строительства объекта ООО Группа компаний «Прогресс» вынуждено было выполнить дополнительные работы по устройству резинового покрытия детских игровых и спортивных площадок, которое имеет улучшенные травмобезопасные характеристики, поскольку самим Контрактом Заказчика не предусмотрено выполнение иных работ, кроме предусмотренных проектно-сметной документацией и аукционной документацией Заказчика.

Кроме того отмечает, что работы не были исполнены в срок, однако Заказчиком Генеральному подрядчику не было направлено требование об уплате пеней за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательств по Контракту.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание представители заявителя – Государственного казенного учреждения Управления капитального строительства Республики Башкортостан, представители третьего лица – общества с ограниченной ответственностью Группа компаний «Прогресс»– не явились.

С учетом мнения представителя заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных лиц участвующих в деле.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, во исполнение поручения ФАС России  N МЕ/49839-ПР/19 от 13.06.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан осуществлен мониторинг закупок, проводимых Заказчиком в целях реализации национального проекта «Демография», в ходе которого обнаружены признаки нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок при определении подрядчика                           N 0101200009518000161 выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Строительство основной общеобразовательной школы на 120 ученических мест с детским садом на 60 мест в д. Тупаково Абзелиловского района РБ.

21.01.2020 по делу N ТО002/06/99-74/2020 по результатам внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере УФАС по РБ в действиях Заказчика в лице ГКУ Управление капитального строительства Республики Башкортостан установлено нарушение ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно оспариваемому решению УФАС по РБ в действиях ГКУ УКС РБ установлено нарушение ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (п. 1), со ссылкой на нарушение норм действующего законодательства, выразившихся в изменении существенных условий контракта в части конечного срока выполнения работ и не принятии к ООО Группа компаний «Прогресс» мер ответственности за просрочку исполнения принятых на себя обязательств.

ГКУ УКС с вынесенным решением антимонопольного органа не согласилось и обжаловало его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что незаконное изменение условий Контракта отсутствует, не выполнение ООО Группа компаний «Прогресс» работ в установленный Контрактом срок не свидетельствует об изменении ГКУ УКС РБ условий Контракта, в действиях ГКУ УКС РБ нарушений ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе не имеется.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок в Российской Федерации регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

Государственный контракт подлежит квалификации как договор подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Гражданское законодательство предусматривает определение в договоре подряда начального и конечного сроков выполнения работы, а по согласованию между сторонами - сроков завершения отдельных этапов.

В соответствии с частью 1 статьи 708 ГК РФ по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Частью 2 статьи 708 ГК РФ определено, что указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. В этой связи в соответствии с ГК РФ существенным условием договора подряда являются начальный и конечный сроки выполнения работ (статья 708 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в предусмотренных в законе случаях.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что во исполнение поручения ФАС России N МЕ/49839-ПР/19 от 13.06.2019 УФАС по РБ осуществлен мониторинг закупок, проводимых Заказчиком в целях реализации национального проекта «Демография».

В ходе мониторинга было установлено, что 12.02.2018 уполномоченным органом в лице Министерства экономического развития Республики Башкортостан в Единой информационной системе в сфере закупок, на электронной площадке АО «ЕЭТП» опубликовано извещение и документация об электронном аукционе N 0101200009518000161 «Выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Строительство основной общеобразовательной школы на 120 ученических мест с детским садом на 60 мест в д. Тупаково Абзелиловского района РБ».

По результатам определения подрядчика между Заказчиком и ООО Группа компаний «Прогресс» заключен государственный контракт N 04/2018-10 от 02.04.2018 на сумму 143 371 079, 59 рублей.

По условиям контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить по заданию Государственного заказчика строительно-монтажные и пусконаладочные работы по объекту «Строительство основной общеобразовательной школы на 120 ученических мест с детским садом на 60 мест в д. Тупаково Абзелиловского района РБ», в соответствии с условиями Контракта, действующими техническими регламентами, строительными нормами и правилами, проектной документацией (с учетом положений, установленных в пунктах N 1, 2 Раздела N 1 Технического задания документации об электронном аукционе, по результатам которого заключен Контракт) и в установленные Контрактом сроки, а Государственный заказчик обязуется принять выполненные Генеральным подрядчиком Работы и оплатить их в установленном Контрактом порядке.

Согласно п. 3.1 цена Контракта определяется в соответствии с объектной ведомостью по Объекту (Приложение N 1 к Контракту) и составляет               143 371 079 (Сто сорок три миллиона триста семьдесят одна тысяча семьдесят девять) рублей 59 коп. в текущих ценах, в том числе НДС 18% 21 870 164 (Двадцать один миллион восемьсот семьдесят тысяч сто шестьдесят четыре) рубля 68 коп., является твердой и не может изменяться в ходе исполнения Контракта, за исключением случаев, предусмотренных Контрактом и действующим законодательством.

Согласно условиям заключенного контракта, сроком подписания контракта N 04/2018-10 является 02 апреля 2018 года, срок окончания работ - август 2019 года, срок действия контракта - 31 октября 2019 года.

09.04.2018 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 ввиду изменений реквизитов Заказчика.

19.04.2018 сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 в связи с внесением изменений в Приложение N 1 к Контракту «Объектная ведомость по объекту «Строительство основной общеобразовательной школы на 120 ученических мест с детским садом на 60 мест в д. Тупаково Абзелиловского района РБ» в части указания уступки по аукциону.

10.05.2018 заключено дополнительное соглашение N 3 к Контракту в связи с внесением изменений в Приложение N 1 к Контракту «Объектная ведомость по объекту «Строительство основной общеобразовательной школы на 120 ученических мест с детским садом на 60 мест в д. Тупаково Абзелиловского района РБ» в части указания уступки по аукциону.

31.05.2018 заключено дополнительное соглашение N 4 в связи с изменениями реквизитов подрядчика.

19.09.2018 заключено дополнительное соглашение N 5 в связи с перераспределением лимита бюджетных обязательств, в результате которого лимит бюджетных обязательств на 2018 установлен в размере 45 160 618,76, лимит бюджетных обязательств на 2019 установлен в размере 98 210 460,83 рублей.

14.11.2018 заключено дополнительное соглашение N 6 в связи с перераспределением лимитов бюджетных обязательств, в результате которого лимит бюджетных обязательств на 2018 установлен в размере 45 610 618,76, лимит бюджетных обязательств на 2019 установлен в размере 97 760 460,83 рублей.

21.12.2018 заключено дополнительное соглашение N 7 в связи с перераспределением лимита бюджетных обязательств, в результате которого лимит бюджетных обязательств на 2018 установлен в размере 64 913 795,76, лимит бюджетных обязательств на 2019 установлен в размере 78 457 283,83 рублей.

13.02.2019 дополнительное соглашение N 8 в связи с увеличением ставки НДС, в результате которого цена контракта составила 144 700 864, 07 рублей, лимит бюджетных обязательств на 2019 установлен в размере 79 787 068,31 рублей.

31.07.2019 заключено дополнительное соглашение N 9 в связи с изменением источника финансирования (выделены лимиты бюджетных обязательств из бюджета Российской Федерации). Пункт 3.2 контракта изложен в следующей редакции: «Финансирование предусмотренных Контрактом Работ производится за счет иных межбюджетных трансфертов, предоставленных из бюджета Российской Федерации, и за счет средств бюджета Республики Башкортостан. Лимит бюджетных обязательств на 2018 год установлен в размере 64 913 795,76 рублей, в том числе из средств бюджета Республики Башкортостан - 64 913 795,76 рублей. Лимит бюджетных обязательств на 2019 год установлен в размере 79 787 068,31 рублей, в том числе за счет иных межбюджетных трансфертов, предоставленных из бюджета Российской Федерации - 30 828 284,32 рубля, за счет средств бюджета Республики Башкортостан - 48 958 783,99 рубля.».

29.12.2019 заключено дополнительное соглашение N 11 в связи с перераспределением лимитов бюджетных обязательств. Лимит бюджетных обязательств на 2019 год установлен в размере 93 729 127,76 рублей, в том числе за счет иных межбюджетных трансфертов, предоставленных из бюджета Российской Федерации - 31 072 101,14 рубля, за счет средств бюджета Республики Башкортостан - 62 657 026,62 рубля».

Из заключенных дополнительных соглашений УФАС по РБ усмотрело в действиях Заказчика нарушения ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, выразившихся в изменении существенных условий контракта в части конечного срока выполнения работ и не принятии к ООО Группа компаний «Прогресс» мер ответственности за просрочку исполнения принятых на себя обязательств.

 Между тем, указанный вывод противоречит материалами дела, поскольку на дату вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа ГКУ УКС РБ не заключало с ООО Группа компаний «Прогресс» дополнительное соглашение к контракту на изменение срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 19.1 контракта любые изменения и дополнения условий контракта оформляются сторонами в письменном форме в виде дополнительного соглашения, вступающего в законную силу с момента подписания уполномоченными представителями сторон.

Однако, в материалах внеплановой проверки, представленных антимонопольным органом, отсутствуют доказательства заключения сторонами письменного соглашения, подтверждающего согласование сторонами изменение срока окончания работ.

Довод апеллянта о том, что 16.11.2020 заключено дополнительное соглашение №13, которым перенесены сроки исполнения контракта, судебной коллегией отклоняется, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено до заключения указанного соглашения.

По смыслу части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность обжалуемого ненормативного правового акта исходя из обстоятельств, которые существовали на момент его принятия (определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.03.2016 N 305-КГ16-382).

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что незаконное изменение условий Контракта, на которое ссылается УФАС по РБ, отсутствует, не выполнение ООО Группа компаний «Прогресс» работ в установленный Контрактом срок не свидетельствует об изменении ГКУ УКС РБ условий Контракта, в действиях ГКУ УКС РБ нарушений ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе не имеется.

Указание антимонопольного органа на не применение заказчиком санкций к подрядчику за нарушение срока окончания работ, судебной коллегией отклоняется, поскольку ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по Контракту наступает в порядке, установленном действующим законодательством и Контрактом, и не имеет отношения к настоящему спору.

В настоящем случае, спорный контракт содержит в себе условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, права сторон защищены и могут быть рассмотрены в порядке гражданско-правового спора заказчиком и генеральным подрядчиком.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, поскольку оспариваемое решение УФАС по РБ не соответствует ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе и нарушает права и законные интересы ГКУ УКС РБ, имеются все основания для признания п. 1 решения УФАС по РБ N ТО002/06/99-74/2020 от 21.01.2020 незаконным.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам. Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

 На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.02.2021 по делу № А07-9070/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме)  через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

 Н.А. Иванова

Судьи:

 П.Н. Киреев

 А.П. Скобелкин