ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  г. Москва

23.01.2018

                   Дело № А40-55833/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года  

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2018 года 

      Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, 

судей  Н.Я. Мысака, В.Я, Голобородько, 

при участии в заседании:

от АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» - ФИО1, по доверенности № 02/26Д о 30.06.2017, срок 1 год

рассмотрев  16.01.2018 в судебном заседании кассационную жалобу

акционерного общества «ГРАЖДАНСТРОЙ» 

на определение от 02.08.2017

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей И.А. Беловой,  

на постановление от 13.10.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями И.М. Клеандровым, Р.Г. Нагаевым, Е.А. Солоповой,

о признании необоснованными и отказе во включении в реестр требований кредиторов должника требования акционерного общества «ГРАЖДАНСТРОЙ» в размере 1 681 271, 74 руб., 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Бауберг Групп», 

установил:

определением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2016 в отношении должника - ООО «Бауберг Групп» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО2.

Публикация соответствующего сообщения осуществлена в газете «КоммераснтЪ» от 28.05.2016 № 93.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2016 должник -  ООО «Бауберг Групп»» признан несостоятельным (банкротом),  в  отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим    утвержден ФИО3.

Публикация соответствующего сообщения осуществлена в газете «КоммераснтЪ» от 17.12.2016 № 235.

АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием  о  включении  в  реестр  требований  кредиторов  должника задолженности в размере 1 681 271,74 руб., с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2017, требование АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» к ООО «Бауберг Групп» в размере 1 681 271,74 рублей признано необоснованным, во включении в реестр требований кредиторов ООО «Бауберг Групп» требования АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» в размере 1 681 271,74 руб. отказано. 

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2017 отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

В обоснование доводов кассационной жалобы АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. 

В соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщен отзыв на кассационную жалобу, согласно которому конкурсный управляющий должника просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в кассационной жалобе. 

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 35 от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах связанных с рассмотрением дел о банкротстве» в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Из содержания обжалуемых  судебных актов усматривается, что заявленное требование мотивировано неисполнением ООО «Бауберг Групп» по договору подряда № 05-2013/СП от 05.08.2013, заключенному с АО «ГРАЖДАНСТРОЙ», обязательств по возврату неиспользованных давальческих материалов. Кредитор ссылался на нарушение пункта 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий п. 6.6 договора, согласно которым должником не были исполнены обязанности по возврату заказчику неиспользованных давальческих материалов на общую сумму 1 681 271,74 рублей. Размер задолженности заявлен на основании экспертизы, проведенной в рамках дела № А62-6625/2015.

Судами установлено, что в соответствии с п. 6.5 договора по мере использования полученных от заказчика или его поставщиков материалов, подрядчик предоставляет заказчику вместе с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 отчеты об использовании (расходе) материалов с обязательным указанием в нем наименования и количества.

Пунктом 6.7 договора установлено, что в случае отсутствия надлежаще оформленных документов по использованию (расходу) или возврату материалов, заказчик при оплате выполненных работ за отчетный период (согласно п. 3.3 и п. 3.4 договора) в одностороннем порядке удерживает их стоимость с сумм, подлежащих перечислению подрядчику.

Судами установлено, что в ходе производства работ по договору подрядчиком были выполнены работы общей стоимостью 24 648 896, 75 рублей, из них приняты заказчиком (вместе с отчетами об использовании (расходе) материалов) и оплачены работы на общую сумму 23 942 438, 36 рублей.

Работы, выполненные в октябре-ноябре 2014 на общую сумму 706 458,39 рублей не оплачены заказчиком, хотя и не оспариваются. В связи с отсутствием мотивированного отказа, работы, выполненные в октябре-ноябре 2014 года считаются принятыми.

Суды также установили, что отчеты об использовании (расходе) материалов за октябрь 2014 направлены заказчику письмом № 242/1 от 31.10.2014 вместе с актами КС-2 и КС-3 за октябрь 2014 года, а за ноябрь 2014 года - письмом № 265 от 01.12.2014 вместе с актами КС-2 и КС-3 за ноябрь 2014 года.

Также суды установили, что в установленном договором порядке возражений ни относительно качества выполненных работ, ни относительно состава, ни относительно количества использованных при выполнении материалов подрядчику не направлялось.

С учетом изложенного суды посчитали, что поскольку заказчиком возражения не направлялись, работы, как и расход материалов на их производство, считается принятыми без замечаний.

Суды пришли к выводу, что не принятие работ заказчиком не означает, что материалы для их производства не были израсходованы, следовательно, расход материалов должен быть учтен, даже если заказчик злоупотребляет своим правом и не принимает и не оплачивает дополнительные работы.

Также судами не принято как ненадлежащее доказательство представленное заявителем в качестве обоснования заявленного требования заключение эксперта ООО «Бином», содержащееся в деле №А62-6625/2015, (экспертиза была направлена на определение стоимости материалов, использованных должником, а также на определение перечня, количества и стоимости остатка неиспользованных и невозвращенных давальческих материалов) на основании следующего.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения судебной экспертизы, не могут признаться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

С учетом изложенного суды пришли к выводу о том, что рамках рассматриваемого спора признание экспертного заключения допустимым доказательством невозможно в силу следующих причин: - сумма, рассчитанная экспертом, представляет собой (исходя из пояснений эксперта) усредненный результат расчетов стоимости материалов по всем актам выполненных работ, в том числе и по тем, которые были приняты Заказчиком; - оценка данному заключению Арбитражным судом Смоленской области при рассмотрении дела №А62-6625/2015 не давалась; ни суд первой инстанции, ни суд апелляционной инстанции данное заключение в качестве доказательства по делу не рассматривали, не оценивали. 

Следовательно, суды посчитали, что надлежащими доказательствами по данному заявлению могут быть только доказательства, безусловно подтверждающие факт поставки материалов и их использования, с расчетом остатков, а не усредненные расчеты стоимостного выражения с арифметическими ошибками.

Кроме того, суды указали, что в качестве доказательства поставки материалов, которые учтены и в расчетах ООО «Бином», заявитель ссылался на товарные накладные, согласно которым товар поставлялся ООО «Бауберг Групп» третьими лицами, а не заявителем.

АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» также представило договоры поручения: № 293-05/2013 от 09.08.2013 заключенный с ООО «УММ»; № 293-05/2013 от 12.08.2013 заключенный с ООО «УПТК»; № 296-05/2013 от 14.08.2013 заключенный с ООО «Завод ЖБИ»; № 30505/2013 от 16.08.2013 заключенный с ООО «СМУ».

В соответствии с договорами указанные организации должны были от имени и за счет ответчика осуществить юридические действия по обеспечению истца строительными материалами, оборудованием, строительной техникой, автотранспортом для производства работ.

При этом суды исходили из того, что АО «ГРАЖДАНСТРОЙ» ссылался на накладные, оформленные от имени ООО «УТК», ООО «УПТК», ООО «УНР», ООО «УММ», ООО «СМУ», ООО «Завод ЖБИ», ООО «Гражданстрой», ООО «Горспецстрой», ОАО «Смоленскоблгражданстрой», а вышеуказанные компании осуществляли поставку материалов от собственного имени.

Таким образом, суды пришли к выводу, что такие накладные не могут быть относимым доказательством, так как не подтверждают поставку материалов непосредственно заказчиком подрядчику.

Суды отменили, что накладные ООО «Горспецстрой» на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары (ТОРГ-13) являются внутренним документом ООО «Горспецстрой» и, поскольку не содержат подписи принимающей стороны, то не подтверждают передачу материалов по указанной в них стоимости истцу, ответчику или какому-либо третьему лицу.

При этом суд апелляционной инстанции доводы  о том, что суд первой инстанции не предложил сторонам провести экспертизу для определения стоимости причиненного ущерба, обоснованно признал несостоятельными. 

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд назначает проведение экспертизы по собственной инициативе лишь в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Кредитором в суде первой инстанции данное ходатайство не заявлялось.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - видеозаписи, иные документы и материалы.

Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного суд кассационной инстанции считает, что исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установили все существенные для дела обстоятельства, которым дали надлежащую правовую  оценку и пришли к правильным выводам, соответствующим фактическим обстоятельствам дела. 

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явитЬся основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований  для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.  

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2017 по делу №А40-55833/16 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.Л. Зенькова  

Судьи: Н.Я. Мысак 

                                                                  В.Я. Голобородько