ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-23843/2019

город Ростов-на-Дону

23 октября 2019 года

15АП-17763/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя - ФИО2 по доверенности от 09.01.2019, ФИО3 по доверенности от 09.01.2019, 

от третьего лица - ФИО4 по доверенности от 30.07.2019, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Новороссийский морской торговый порт» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.08.2019 по делу № А32-23843/2019 (судья Нигоев Р.А.)

по заявлению публичного акционерного общества «Новороссийский морской торговый порт» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

при участии третьего лица: акционерного общества «Роснефтефлот», 

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Новороссийский морской торговый порт» (далее - ПАО «НМТП», общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление, Краснодарское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 30.04.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 99А/2019.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.08.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «НМТП» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на отсутствие в действиях ПАО «НМТП» события и состава вмененного ему административного правонарушения. Действия ПАО «НМТП» по утверждению Руководства не могли быть квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением, потому что они являлись допустимыми и обязательными в соответствии с требованиями нормативных актов. Согласно п.1 ч.1 ст. 16 Федерального закона от 08.11.2017 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» операторы морских терминалов обязаны осуществлять эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта в соответствии с требованиями обеспечения промышленной безопасности и требованиям технических регламентов. Постановлением Правительства РФ от 12.08.2010 № 620 утвержден Технический регламент о безопасности объектов морского транспорта (далее - Технический регламент). В соответствии с подп. «Д» п.184 Технического регламента обеспечение безопасности эксплуатации объектов инфраструктуры морского транспорта должно осуществляться на основе выполнения следующих требований: разработка и соблюдение эксплуатирующей организацией инструкций и других документов, обеспечивающих безопасную эксплуатацию объекта. Таким образом, ПАО «НМТП» как оператор морского терминала обязан соблюдать требования Технического регламента. В частности, в его обязанности входит обеспечение надлежащей и безопасной эксплуатации морского терминала. Для исполнения соответствующей задачи ПАО «НМТП» в силу Технического регламента не просто вправе, а обязано принять документы, обеспечивающие надлежащую безопасную эксплуатацию морского терминала. Указанная обязанность установлена также п.1.1.13 Правил технической эксплуатации портовых сооружений и акваторий, утв. Минморфлотом СССР 05.08.1987, РД 31.35.10-86: «Техническая эксплуатация портовых сооружений включает: установление режима эксплуатации сооружений и надзор за его соблюдением». Необходимость принятия Руководства вытекает и из Международного руководства по безопасности для нефтяных танкеров и терминалов. Руководствуясь вышеуказанными требованиями, не только ПАО «НМТП», но и другие операторы российских морских нефтеналивных терминалов (Усть-Луга Ойл», ОАО «Варандейский терминал», «ТаманьНефтегаз», «Сахалин Энерджи», «КТК-Р» (Новороссийск), ОАО «Морской порт Санкт-Петербург», ОАО «Усть-Лужский контейнерный терминал») утвердили и применяют в своей деятельности соответствующие руководства и аналогичные документы. Таким образом, не может являться нарушением антимонопольного законодательства действия ПАО «НМТП» по принятию (утверждению) Руководства по обработке судов в терминалах ПАО «НМТП», принятые во исполнение нормативных актов и для обеспечения безопасности в морском порту. При рассмотрении административного дела о привлечении к административной ответственности ПАО «НМТП» представило УФАС доказательства, подтверждающие отсутствие причинно-следственной связи между утверждением Руководства и отсутствием у АО «Роснефтефлот» и ФГУП «Росморпорт» Азово-Черноморский бассейновый филиал заявок на оказание буксирных услуг; отсутствие риска наступления негативных последствий как в виде установления препятствий для входа на рынок буксировки иным хозяйствующим субъектам, так и в виде ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ПАО «НМТП» каким-либо образом обязывало морских агентов отказаться от сотрудничества с другими буксирными компаниями. УФАС не было установлено ни одного агента или судовладельца, которому было отказано в оказании услуг по причине привлечения иной буксирной организации. Услуги в порту Новороссийск оказывались и оказываются иными буксирными организациями, помимо АО «Флот НМТП». Оспариваемое Руководство содержит 268 отдельных пунктов и подпунктов. Основная часть Руководства регулирует вопросы, не имеющие никакого отношения к рынку буксирных услуг и статусу мастера по швартовным и грузовым операциям: характеристики терминала, вопросы передачи информации судам, заходящим на терминал, вопросы погрузки, якорных стоянок, захода и обработки судов, погодные критерии проведения работ, требования по обеспечению безопасности грузовых операций на терминале, процедуры в аварийных ситуациях, меры противодействия актам незаконного вмешательства и т.д. В отношении соответствующих пунктов в оспариваемом постановлении не содержится никаких выводов об их противоречии действующему законодательству и нарушении этими пунктами прав каких-либо лиц. При этом, нарушающим закон признаны не отдельные пункты Руководства, а действия ПАО «НМТП» по его принятию в целом. УФАС не исследовало вопрос технической оснащенности буксирного флота участников рынка буксировки, в том числе не провело анализ технических характеристик буксиров АО «Роснефтефлот» и ФГУП «Росморпорт». УФАС не учло доводы ПАО «НМТП» о том, что суда АО «Роснефтефлот» соответствуют большей части требований Руководства. При этом доказательств несения (возможности несения) дополнительных расходов буксирными (компаниями, в том числе АО «Роснефтефлот» или ФГУП «Росморпорт»), в связи с принятием ПАО «НМТП» Руководства УФАС не представлено. Мотивировочная часть обжалуемого постановления УФАС противоречит содержащимся в нем выводам. Последствия в виде ущемления интересов и ограничения конкуренции влекут разную административную ответственность (часть 1 или часть 2 ст. 14.31 КоАП РФ соответственно) и при этом административная ответственность в случае ограничения конкуренции является более строгой. При этом, безальтернативное применение к настоящей ситуации ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ недопустимо, поскольку ПАО «НМТП» не является субъектом естественной монополии на рынке оказания буксирных услуг в порту Новороссийск. УФАС сделало противоречивые выводы в оспариваемом постановлении, неправильно определив квалификацию вмененного обществу административного правонарушения. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2018 по делу № А32-22095/2018 для настоящего дела не является преюдициальным. ПАО «НМТП» подало замечания на протокол судебного заседания от 21.08.2019, однако замечания не рассмотрены. Более того, протокол не содержит сведений об удалении арбитражного суда в совещательную комнату для принятия решения, что является нарушением правила о тайне совещания судей при принятии решения.

В отзыве на апелляционную жалобу Краснодарское УФАС России  и акционерное общество «Роснефтефлот» указали на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители ПАО «НМТП» поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель АО «Роснефтефлот» не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ПАО «НМТП» является оператором погрузочно-разгрузочного терминала в порту Новороссийск и оказывает услуги по перевалке грузов, доставляемых в порт наземным транспортом на морской транспорт.

18.12.2017 ПАО «НМТП» утвердило внутренний документ - Руководство по обработке судов на терминалах ПАО «НМТП» (далее - Руководство), направленный на обеспечение безопасности операций по обработке судов на принадлежащем ПАО «НМТП» морском терминале.

АО «Роснефтефлот» обратилось в Краснодарское УФАС России с жалобой на действия ПАО «НМТП», ссылаясь на то, что отдельные положения Руководства препятствуют АО «Роснефтефлот» оказывать услуги по буксировке судов в порту Новороссийск.

На основании указанной жалобы Краснодарским УФАС России возбуждено дело N 71/2018 по признакам нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела принято решение от 07.05.2018 N 11243/5 о признании ПАО «НМТП» виновным в нарушении антимонопольного законодательства.

19.03.2019 начальником отдела контроля экономической концентрации, проверок и анализа Краснодарского УФАС России ФИО5 в отношении ПАО «НМТП» составлен протокол N 99А/2019 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

30.04.2019 Краснодарским УФАС России на основании протокола вынесено постановление N 10359/5 о признании ПАО «НМТП» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, с назначением административного штрафа в размере 100000 руб.

Полагая  постановление N 10359/5 от 30.04.2019 незаконным, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Названная статья призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, целью которого является обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Субъектом правоотношения, предусмотренного статей 10 Закона N 135-ФЗ, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Согласно приказу ФАС России от 08.09.2017 № 1189/17 «Об утверждении перечней субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России» ПАО «НМТП» включено в перечень субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах.

Таким образом, ПАО «НМТП» занимает доминирующее положение на рынке услуг в транспортных терминалах и морских портах и на его деятельность распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 14.31 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Так, объективная сторона правонарушения установлена решением антимонопольного органа от 07.05.2018 по делу N 71/2018, согласно которому общество признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Указанное решение признано законным и обоснованным судебными актами арбитражных судов первой, апелляционной, кассационной  и надзорной инстанций в рамках дела N А32-22095/2018, которыми установлены обстоятельства, образующие объективную сторону вмененного обществу правонарушения, имеющие преюдициальное значение для настоящего дела в соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебными инстанциями в рамках дела N А32-22095/2018 установлено следующее.

АО «Роснефтефлот» с 2016 года оказывает буксирные услуги в морском порту Новороссийск. Используемые суда АО «Роснефтефлот» для оказания буксирных услуг в порту Новороссийск соответствуют требованиям действующего законодательства, что подтверждается актами проверок буксиров АО «Роснефтефлот».

18 декабря 2017 года общество утвердило Руководство.

Письмом от 25.12.2017 N 1000-02/39 о введении в действие Руководства по обработке судов на терминалах общества заинтересованные лица, уведомлены об обязанности соблюдения требований Руководства, а также, что оказание услуг по перевалке грузов в порту Новороссийск в 2018 году будет осуществляться обществом в строгом соответствии с требованиями Руководства.

Согласно пункту 1.6 Руководства деятельность транспортно-экспедиторских, агентских, сюрвейерских, шипчандлерских компаний и иных организаций, связанных с обслуживанием судов на терминалах общества, осуществляется на основании заключенных договоров с операторами терминалов, грузоотправителями и/или судовладельцами, при строгом соблюдении настоящего Руководства, нормативных документов, приказов, распоряжений, действующих в районе эксплуатационной ответственности терминалов общества.

В управление поступили заявления АО «Роснефтефлот» от 28.12.2017 N 20-1469 (входящий от 29.12.2017 N 14143), направленное письмом от 12.01.2018 N ЦА/958/18 (входящий от 26.01.2018 N 779), Новороссийской транспортной прокуратурой письмом от 15.01.2018 N 2ж, 3ж-2018/98 (входящий от 26.01.2018 N 754), Южной транспортной прокуратурой письмом от 27.03.2018 N 23/1-124-2018/651 (входящий эл./п. от 02.04.2018 N 2887, от 05.04.2018 N 3411), заявление ФГУП «Росморпорт» Азово-Черноморский бассейновый филиал от 30.01.2018 N 0327/07 (от 31.01.2018 N 956) на действия порта по вопросу принятия (утверждении) Руководства по обработке судов в терминалах общества и установлении в нем условий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», управление подготовило аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск в 2017 году, согласно которому доля группы лиц в составе общества и АО «Флот «НМТП» составила более 50%, в связи с чем, общество (группа лиц) занимает доминирующее положение на рынке.

Управление на основе сравнительного анализа требований, установленных Руководством по обработке судов, и положений Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон N 261-ФЗ), а также Правил оказания услуг по перевалке грузов в морском порту, утвержденных Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 09.07.2014 N 182 (далее - Правила N 182), пришло к выводу о том, что хотя законодательных запретов на принятие рассматриваемого документа не имеется, однако фактом установления отдельных его требований, соблюдение которых вменено в обязанность неопределенному кругу лиц, общество тем самым вышло за пределы своих полномочий. При этом, управлением отмечено, что полномочиями по установлению требований к обеспечению безопасности мореплавания в силу закона обладает капитан морского порта.

При рассмотрении дела № А32-22095/2018 судами установлен действующий порядок осуществления буксирных услуг в морском порту Новороссийск, в соответствии с которым агентирующие компании, являющиеся представителями судовладельцев (фрахтователей), в соответствии с условиями договоров на обслуживание судов на 2018 год направляют в адрес главного диспетчера общества письменную заявку (номинацию) на обработку агентируемого судна, а также заявку на осуществление швартовных операций. При наличии судовой партии груза и надлежащим образом оформленного пакета документов на погрузку главный диспетчер включает судно в план швартовных работ на очередные сутки и направляет в адрес агентирующей компании уведомление с указанием номера причала, к которому запланирована швартовка. Буксировка в свою очередь осуществляется в соответствии с планом швартовых работ и суточным графиком, утверждаемым капитаном порта.

Временно исполняющий обязанности капитана морского порта уведомил заинтересованных лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Новороссийск, о том, что Руководство не подлежит применению с момента его издания, как противоречащее действующему законодательству, что подтверждается информационным письмом от 27.12.2017 N 5761/0010.

Положения Руководства позволяют обществу определять транспортно-экспедиторские, агентские, сюрвейерские и иные компании, связанные с обслуживанием судов на терминалах общества, буксирные компании и лоцманские службы, которые будут выполнять заявки на заход/выход судна на причалы, оператором которых является общество.

Также положения Руководства в совокупности с условиями договора между обществом и агентирующими компаниями, устанавливают, что именно терминал предоставляет буксирное обеспечение швартовных операций заходящих судов и направлены на устранение конкуренции между хозяйствующими субъектами, осуществляющими буксировки морских судов, и на вытеснение буксирных компаний с рынка буксирных услуг.

В силу обозначенных обстоятельств, агентские компании, грузовладельцы, судовладельцы и иные лица, осуществляющие деятельность в порту, под угрозой невозможности осуществления погрузки/выгрузки в порту и срыва контрактных обязательств вынуждены отказываться от услуг заявителей (АО «Роснефтефлот», ФГУП «Росморпорт» Азово-Черноморский бассейновый филиал) и заключать договоры на невыгодных для них условиях с обществом.

На основании сведений ФГУП «Росморпорт» Азово-Черноморский бассейновый филиал, в 2018 году сумма доходов от услуг буксиров в порту Новороссийск за январь - февраль составила 0 рублей. Это обусловлено тем, что 01.01.2018 основная стивидорная компания в порту Новороссийск - общество применяет комплексную ставку, включающую в себя услуги по погрузке и выгрузке грузов, швартовку и работу буксиров, что исключает возможность работы буксиров ФГУП «Росморпорт», так как вышеуказанные услуги отдельно не расценены.

Из материалов дела, а именно, из типовых договоров на обслуживание судов, заключенных в 2017 году обществом с контрагентами, следует, что в швартовные операции включены все услуги, оказываемые судну в пределах одного судозахода, по швартовке, отшвартовке, перешвартовке судна в пределах одного грузового района, перетяжке судна вдоль причала (без изменения номера причала) с привлечением сил и средств порта (включая, но не ограничиваясь, буксиры, береговые швартовные операции) (раздел 1 договора).

Таким образом, после издания Руководства, с 01.01.2018 заявки на оказание буксирных услуг в морском порту Новороссийск АО «Роснефтефлот» и ФГУП «Росморпорт» Азово-Черноморский бассейновый филиал не поступали.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также согласно разделу 1.2 разъяснений Президиума Федеральной антимонопольной службы России от 07.06.2017 N 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» для квалификации действий как злоупотребления доминирующим положением достаточно наступления или возможности наступления одного из альтернативных последствий: либо недопущения, ограничения, устранения конкуренции, либо ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей.

В 2017 году в морском порту Новороссийск АО «Роснефтефлот» провело 1584 операции по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки. В настоящее время АО «Роснефтефлот» фактически лишен возможности осуществлять приносящую доход деятельность на территории порта Новороссийск, что также нарушает права и законные интересы потребителей услуг АО «Роснефтефлот» - судовладельцев, морских агентов, фрахтователей. В 2018 году АО «Роснефтефлот» в морском порту Новороссийск осуществило 2 операции по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки.

Общество ограничивает интересы компаний (хозяйствующих субъектов), оказывающих услуги в морском порту Новороссийск. Общество является владельцем и оператором морского терминала в порту Новороссийск, при этом оно оказывает услуги по обслуживанию морских судов, в том числе с привлечением хозяйствующего субъекта, входящего с ним в одну группу лиц - АО «Флот НМТП», которое, в частности, оказывает услуги по буксирному обеспечению швартовных операций.

Поскольку общество занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и так как оно является владельцем и оператором морского терминала морского порта Новороссийск, то обязано учитывать в своей деятельности ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, статьей 16 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон о морских портах), Правилами недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 20.10.2017 N 1285.

Несмотря на то, что общество не является субъектом, обладающим правом устанавливать те или иные требования к буксирам, а также не наделено властно-распорядительными полномочиями по установлению таких требований, изданное Руководство устанавливает значительное количество не предусмотренных законодательством обязательных для исполнения правил для хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление буксировки морских судов, и накладывает необоснованные ограничения на используемые при буксировке суда, предусматривает завышенные требования к оборудованию буксиров.

Вышеуказанные действия (бездействия) ПАО «НМТП», выразившиеся в принятии (утверждении) Руководства по обработке судов в терминалах ПАО «НМТП» и установлении в нем условий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции, нарушают пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, а также упоминаемым в актах Конституционного Суда Российской Федерации принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П).

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П разъяснено, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения, принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Доводы заявителя апелляционной жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных при рассмотрении дела № А32-22095/2018.

Оценив представленные доказательства и установив факт совершения обществом, являющимся субъектом естественной монополии в сфере услуг в транспортных терминалах и морских портах, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, подтвержденных вступившим в законную силу решением управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности объективной стороны вмененного обществу правонарушения.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Имея возможность для соблюдения установленных требований, общество в силу своего правового статуса не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела у него имелась такая возможность. Доказательства наличия объективных причин препятствующих обществу соблюсти требования антимонопольного законодательства в материалах дела отсутствуют.

Виновное противоправное деяние в виде совершения занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий выразилось в принятии (утверждении) Руководства по обработке судов в терминалах ПАО «НМТП» и установлении в нем условий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции.

Доказательства наличия объективных причин, препятствующих обществу соблюсти требования антимонопольного законодательства, в материалах дела отсутствуют.

Совокупность указанных элементов образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обществу назначено наказание в пределах санкции части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 100 000 рублей.

В соответствии со ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно абзацу 3 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - постановление N 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В пункте 18.1 Постановления N 10 указано, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Оценка малозначительности деяния согласно статье 2.9 Кодекса должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя и его доминирующее положение на рынке оказания спорных услуг, назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, поскольку в сфере спорных правоотношений на стороне лиц, занимающих доминирующее положение, выступают, как правило, устойчивые и крупные с экономической точки зрения субъекты, от законности действий которых на рынке оказания спорных услуг во многом зависит возможность нормального осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности другими субъектами.

Таким образом, суд первой инстанции в пределах своих полномочий, установленных арбитражным процессуальным законодательством, рассмотрел вопрос о наличии в действиях общества существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, и пришел к выводу о невозможности применения положений ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, правомерно не нашел оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности.

Правовых оснований для замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение в порядке ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ также не имеется в силу прямого указания ч. 2 ст. 4.1.1 КоАП РФ.

 Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод о нарушении тайны совещательной комнаты при вынесении решения.

В силу ст. 167 АПК РФ решение принимается судьями, участвующими в судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей (ч. 3). В помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дело. Запрещается доступ в это помещение других лиц, а также иные способы общения с лицами, входящими в состав суда (ч. 4). Судьи арбитражного суда не вправе сообщать кому бы то ни было сведения о содержании обсуждения при принятии судебного акта, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, и иным способом раскрывать тайну совещания судей (ч. 5).

Таким образом, нарушением тайны совещания является доступ в помещение, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, других лиц и общение других лиц с лицами, входящими в состав суда, в момент совещания и принятия судебного решения. Данное правило установлено с целью обеспечить независимость и беспристрастность суда при принятии решения, вывод суда из-под влияния каких-либо посторонних лиц.

Материалы дела не содержат сведений о подобных обстоятельствах, доводы заявителя жалобы носят предположительный характер.

Как следует из аудиозаписи судебного заседания от 21.08.2019 и протокола судебного заседания от 21.08.2019, судебное заседание открыто 21.08.2019 в 11 час. 30 мин., по делу объявлен перерыв 30 мин., после перерыва судебное заседание продолжено, стороны не явились, вынесено решение, судебное заседание окончено 21.08.2019 в 12 час. 00 мин. Определением от 10.09.2019 судом исправлена описка в части указания даты резолютивной части решения «21.08.2019» вместо «23.08.2019».

Отсутствие в протоколе судебного заседания сведений об удалении суда в совещательную комнату для принятия решения без доказательств фактического нарушения условий, обеспечивающих тайну совещания судей, само по себе не свидетельствует о нарушении ч. 3 ст. 167 АПК РФ.

Вопреки доводам жалобы определением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.09.2019 замечания от 05.09.2019 на протокол судебного заседания от 21.08.2019 по делу № А32-23843/2019 возвращены ПАО «Новороссийский морской торговый порт».

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.08.2019 по делу №А32-23843/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийМ.В. Ильина

СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева