№09АП-11881/2017-ГК

Дело № А40-50858/16

г. Москва

08 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2017 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 08 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "МЕКОНА" и                  ООО "ГРИН ГОЛД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2017 по делу № А40-50858/16 по иску ООО "МЕКОНА" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ООО "ГРИН ГОЛД" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств в размере 9 303 758 руб. 32 коп., в том числе неустойки за некачественно выполненные работы в размере 3 565 722 руб., неустойки за невыполненные работы в размере 5 738 036 руб. 20 коп., госпошлины в размере 69 519 руб. по объединенному делу №А40-160609/16 по иску ООО "ГРИН ГОЛД" (ОГРН 

<

***>,                        ИНН 

<

***>) к ООО "МЕКОНА" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании долга в размере 27 184 401 руб. 94 коп., неустойки в размере 2 911 825 руб. 90 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 09.01.2017,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 21.03.2016,

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МЕКОНА" обратилось с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГРИН ГОЛД" о взыскании денежных средств в размере 9 303 758, 32 руб. на основании договора субподряда от 25.03.2014г. № 17498-409/суб3, в том числе неустойки за некачественно выполненные работы в размере 3 565 722 руб., неустойки за невыполненные работы в размере 5 738 036, 20 руб., а также госпошлины в размере 69 519 руб. 

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением Ответчиком своих обязательств в части сроков и качества выполнения работ, в вязи с чем, истцом начислена неустойка. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25 августа 2016 года, настоящее дело объединено с делом № А40-160609/16-51-1542 о взыскании по договору строительного субподряда № 17498- 409/суб3 от 25 марта 2014 года долга в размере 27 184 401 руб. 94 коп., неустойки в размере 2 911 825 руб. 90 коп.) в одно производство с присвоением объединенному делу № А40-50858/16. 

Исковые требования по объединенному делу мотивированы ненадлежащим исполнением Истцом обязательств по договору строительного подряда от 25.03.2014г. № 17498-409/суб3 в части оплаты стоимости выполненных работ. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2017 в удовлетворении исковых требований сторон отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны подали апелляционную жалобу, в которой просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение судом норм процессуального и материального права.

В судебном заседании стороны поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, возражал против доводов апелляционной жалобы друг друга.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим. 

Как видно из материалов дела, 25.03.2014 г. между ООО «МЕКОНА» (Подрядчик, ООО «МЕКОНА») и ООО «Грин Голд» (Субподрядчик, ООО «Грин Голд») был заключен Договор субподряда №17498-409/суб3, согласно условиям которого, Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению и сдаче Подрядчику комплекса работ, в том числе продажа посадочного материала, выполнение посадочных и озеленительных работ с гарантией 12 (Двенадцать) месяцев, согласно Спецификации (Приложение №1 к Договору) и утвержденной проектной документации по титулу: «Реконструкция ВЛ 220 кВ «ТЭЦ-20-Коньково» с расширением просек (2,04 Га), «ТЭЦ-20-Академическая» с установкой дополнительных опор» для нужд Центральные электрические сети - филиала ПАО «МОЭСК», по адресу: г. Москва, ЮЗАО, СОПТ ПИП «Битцевский лес» (от конно - спортивного комплекса «Битца» до Севастопольского пр-та). 

Согласно оформленным с обеих Сторон Актам по форме КС2 и КСЗ (от 30.04.2014 г., от 23.07.2014 г., 17.10.2014 г.,) Субподрядчик выполнил работы на общую сумму 22 148 240,00 рублей. 

Подрядчик произвел оплату выполненных работ в размере 18 871 396,45 рублей. 

Таким образом, согласно п. 2.4.2. Договора, с Субподрядчика удержано 10% от каждого платежа, а именно 2 214 824,00 рубля. 

Согласно п. 7.2. Договора гарантийный период на все выполненные работы составляет 12 (Двенадцать) календарных месяцев с даты подписания акта сдачи- приемки выполненных работ в соответствии с п. 3.9. Договора. 

В соответствии с п. 2.4. Договора оплата работ по Договору производится в порядке и сроки, предусмотренными условиями Договора, путем перечисления суммы платежа на расчетный счет Субподрядчика. 

В силу с п. 2.4.1. оплата выполненных работ производится в срок не позднее 30 (Тридцати) банковских дней с момента сдачи результатов работ и выставления соответствующего счета Субподрядчиком при условии, что Сторонами подписан Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. 

Просрочка со стороны Субподрядчика в передаче любого из документов, необходимых для осуществления платежа, является основанием для Подрядчика задержать платеж соразмерно времени просрочки Субподрядчика. 

Согласно п. 2.4.2. Договора для обеспечения безусловного выполнения Субподрядчиком своих обязательств по Договору, таких как: выплата штрафов, компенсация убытков Подрядчику, вызванных несвоевременным выполнением условий Договора, компенсация убытков третьим лицам после их рекламаций или требований в адрес Подрядчика и причиной которых является несоблюдение Субподрядчиком условий настоящего Договора, Подрядчик вправе удерживать с Субподрядчика 10% от каждого платежа, производимого в соответствии с условиями Договора. 

Перечисление на счет Субподрядчика удержанной суммы полностью или только в части, оставшейся после взимания установленных Договором штрафов, компенсации и пр. производится Подрядчиком после выполнения Субподрядчиком всех условий Договора. 

Субподрядчик не устранил замечания по фактически выполненным работам. 

Стоимость некачественно выполненных работ составляет 3 565 722,12 рубля.

О некачественно выполненных работах Подрядчик неоднократно уведомлял Субподрядчика. 

Также Подрядчик многократно обращался с просьбами устранить недостатки в выполненных работах. 

Субподрядчиком данные обращения проигнорированы. 

Также 27.05.2015 г. составлен Акт, в присутствии главного специалиста отдела благоустройства «Дирекции ПТ «Битцевский" лес», начальника участка ООО «Грин Голд», инженера лесного отдела ООО «МЕКОНА», главного специалиста сектора технического надзора УКС ЦЭС, о выявлении отпада посадочного материала после зимнего периода. 09.06.2015 г. Подрядчик уведомил Субподрядчика об одностороннем расторжении Договора (письмо исх. №722). 

В связи с уклонением Субподрядчика от устранения недостатков в выполненных работах, Подрядчик 16.09.2015 г. направил в адрес Субподрядчика Претензию (исх. №13/1151). 

При этом Субподрядчик направил в адрес Подрядчика встречную Претензию (исх. №22/09-1 от 22.09.2015 г.). 

Субподрядчик указывал на то, что стоимость выполненных им работ составляет 44 996 941,00 рубль и просил оплатить выполненные работы в сумме 27 184 401,94 рубль. 

На данную претензию Подрядчик направил ответ в адрес Субподрядчика (исх. №13/1343 от 28.10.2015 г.), в котором в очередной раз указал на не устранение недостатков выполненных работ Субподрядчиком, а также отсутствие у Подрядчика обязанности по оплате не выполненных работ. 

В соответствии с п. 7.1. Договора Субподрядчик гарантирует: выполнение всех работ в полном объеме и в сроки, указанные в Договоре и приложениях к нему; качественное выполнение работ, соответствующее Спецификации в Приложении №1 и проектной документации; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных Подрядчиком при производстве работ, при приемке работ и в период эксплуатации на протяжении гарантийного периода. Гарантийный период на все выполненные работы, согласно п. 7.2. Договора, составляет 12 (Двенадцать) месяцев. 

В соответствии со ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда и т.д. предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. 

При этом гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы. 

В качестве доказательства факта выполнения работ представлены акты выполненных работ, подписанные в одностороннем порядке, с указанием на неоднократное их направление в адрес ООО «МЕКОНА», а также перепиской сторон. 

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

В силу ч. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Оплате выполненных работ в обязательном порядке предшествует их сдача и приемка. 

В деле имеются акты по форме КС-2 и КС-3 (от 30.04.2014 г., от 23.07.2014 г., 17.10.2014 г.), вышеуказанные документы подписаны Субподрядчиком и направлены Подрядчику на подписание и согласование объемов. 

Подрядчик направленные акты подписал, работы, заявленные в них, принял и оплатил. 

Согласно п. 3.2. и 3.3. Договора приемка работ осуществляется поэтапно. Фактически выполненные за отчетный этап объемы работ отражаются Субподрядчиком в актах о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3). 

Порядок сдачи выполненных работ: Субподрядчик за 3 (Три) рабочих дня до представления актов сдачи-приемки по форме № КС-2, КС-3 в бухгалтерию Подрядчика обязан письменно известить Подрядчика о времени и месте осуществления сдачи-приемки работ, передать Подрядчику Акты о приемке выполненных работ по Договору (формы КС-2, КС-3), а также иную исполнительную документацию, свидетельствующую о приемке и/или освидетельствованию выполненного этапа работ представителями всех заинтересованных организаций. 

Подрядчик обязан прибыть в назначенное время и место и либо подписать Акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ (по развернутым формам №№ КС-2, КС-3) либо в течение 5-ти рабочих дней представить письменный мотивированный отказ. 

Таким образом, порядок приемки был осуществлен и подписаны акты на выполненные работы в размере составляет 22 148 241,00 рублей, в том числе НДС 18%. 

Заявленный объем работ в односторонне подписанных акта не подтверждается материалами дела, доводы ООО «ГРИН ГОЛД» о том, что объем выполненных работ подтверждается актами проверки хода выполнения работ от 29.04.2014, 30.05.2014, 30.06.2014. 31.07.2014г. (листы с 13-16 том 2) подписанными с участием представителя ООО «МЕКОНА» не может быть принят в качестве доказательства. 

Сведения о выполнении объемов работ по договору противоречат трехсторонним актам проверок от 07.08.2014года (лист 17 том 2) и от 12.09.2014г., в которых указано, что объем работ не выполнен и имеются множественные замечания. 

Указанные в актах работы прямо противоречат журналу выполнения работ согласно акту от 30.06.2014 года работы по высадке кустарников выполнены на 74%, а по деревьям на 88% , тогда как в журнале указанно, что все посадочные работы завершены 29.06. 2014 года. 

Кроме того, в период производства работ журнал отсутствовал на Объекте и по требованию Подрядчика не предоставлялся; объемы и даты проведенных работ не соответствуют актам КС-2 и КС-3 представленным Субподрядчиком, так согласно журналу за апрель 2014г. было посажено (пересажено) 425 растений, а в предъявленных актах от 30.04.2014г. (как односторонне, так и двусторонне подписанных) принятый за этот же период объем посаженных (пересаженных) деревьев составляет 703 растения. 

Согласно журналу в октябре 2014года проводились лишь уходные работы за посадками, тогда как в актах (как односторонне, так и двусторонне подписанных) от 17.10.2014 года предъявлялись работы по посадке деревьев в большом объеме. 

Проведенная фото и видео съемка (представлено в материалы дела) подтверждает доводы ООО «МЕКОНА» о том, что работы выполнялись некачественно, в меньшем объеме и не в срок. 

В связи с невозможностью ООО «ГРИН ГОЛД» исполнять принятые на себя обязательства часть работ включенных в Договор ООО «МЕКОНА» исполнило самостоятельно с привлечением собственных ресурсов, закупленных у третьих лиц. 

Из изложенного выше можно сделать вывод, что работы Субподрядчиком были выполнены в том объеме в каком подписаны акты по форме КС-2 и КС-3, т.е на сумму 22 148 241,00 рублей, в том числе НДС 18%. Доводы ООО «ГРИН ГОЛД» о качественном выполнении работ не подтверждаются материалами дела. О некачественно выполненных работах Подрядчик неоднократно уведомлял Субподрядчика. 

Также Подрядчик многократно обращался с просьбами устранить недостатки в выполненных работах. 

Данный факт подтверждается письмами Подрядчика от 08.07.2014 г., 23.07.2014 г., 28.08.2014 г., 23.12.2014 г. 

В них Подрядчик указывал на то, что посадки деревьев производятся без подсыпки в лунку плодородной земли, удобрений, уход за зелеными насаждениями не производиться должным образом. 

Кроме того, Субподрядчик не устранил замечания по фактически выполненным работам. 

Кроме того, 27.05.2015 г. составлен Акт, в присутствии главного специалиста отдела благоустройства «Дирекции ПТ «Битцевский лес», начальника участка ООО «Грин Голд», инженера лесного отдела ООО «МЕКОНА», главного специалиста сектора технического надзора УКС ЦЭС, о выявлении отпада посадочного материала после зимнего периода. 

Поскольку общее количество высаженных деревьев составляет 3168, то отпад в размере 10% составляет не более 317 деревьев. 

Следовательно, отпад по деревьям превысил нормативный и работы не могут быть признаны качественно выполненными. 

Кроме того, работы по восстановлению нормативного отпада Субподрядчик не выполнил.

В соответствии с п. 2.4. Договора оплата работ по Договору производится в порядке и сроки, предусмотренными условиями Договора, путем перечисления суммы платежа на расчетный Субподрядчика.

В соответствии с п. 2.4.1. оплата выполненных работ производится в срок не позднее (Тридцати) банковских дней с момента сдачи результатов работ и выставления соответствующего счета Субподрядчиком при условии, что Сторонами подписан Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. 

Просрочка со стороны Субподрядчика в передаче любого из документов, необходимых осуществления платежа, является основанием для Подрядчика задержать платеж соразмерно времени просрочки Субподрядчика. 

Согласно п. 2.4.2. Договора для обеспечения безусловного выполнения подрядчиком своих обязательств по Договору, таких как: выплата штрафов, компенсация убытков Подрядчику, вызванных несвоевременным 7 выполнением условий Договора, компенсация убытков третьим лицам после их рекламаций или требований в адрес Подрядчика причиной которых является несоблюдение Субподрядчиком условий настоящего Договора, подрядчик вправе удерживать с Субподрядчика 10% от каждого платежа, производимого в соответствии с условиями Договора. 

Перечисление на счет Субподрядчика удержанной суммы полностью или только в части, оставшейся после взимания установленных Договором штрафов, компенсации и пр. производится Подрядчиком после выполнения Субподрядчиком всех условий Договора. 

Подрядчик воспользовался своим правом и с Субподрядчика удержал 10% каждого платежа, а именно 2 214 824,00 рубля. 

Согласно оформленным с обеих Сторон Актам по форме КС-2 и КС-3 (от 30.04.2014 г., от .07.2014 г., 17.10.2014 г.) Субподрядчик выполнил работы на общую сумму 22 148 240,00 рублей. 

Подрядчик произвел оплату выполненных работ в размере 18 871 396,45 рублей. 

При этом сумма 17 812 539,06 рублей была перечислена на расчетный счет Подрядчика, что подтверждается платежными поручениями, а на сумму 1 058 857,39 рублей был произведен взаимозачет поскольку на вышеуказанную стоимость ООО «МЕКОНА» поставило ООО «ГРИН ГОЛД» почвогрунт «Усадьба», что подтверждается товарной накладной № 357 от 27.10.2014г. и актом проведенного взаимозачета, т.к. у сторон возникли встречные обязательства. 

Заявленный ООО «МЕКОНА» размер оплаты подтвержден. 

Таким образом, ООО "ГРИН ГОЛД" не доказан факт выполнения работ по договору на заявленную в иске сумму, в связи с чем, требование о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 27 184 401 руб. 94 коп. заявлено не обоснованно и не подлежит удовлетворению 

Требование о взыскании неустойки также не подлежит удовлетворению. 

Факт некачественного выполнения работ, а также нарушения сроков выполнения работ доказан ООО «МЕКОНА», о чем было указано выше. 

В соответствии с п. 8.6. договора, сторонами согласовано, что рассчитанные в соответствии с условиями договора неустойка и/или убытки в отношении субподрядчика в случае нарушениям им договорных обязательств, могут быть зачтены в одностороннем порядке Подрядчиком к сумме своего долга или иных денежных обязательств перед Субподрядчиком. 

Сторонами также согласовано, что в случае возникновения у субподрядчика обязанности по возмещению убытков и/или неустойки Подрядчик вправе удержать соответствующую сумму из любых сумм, причитающихся субподрядчику, до момента надлежащего и полного возмещения убытков и/или неустойки. 

Выбор между удержанием или зачетом требований принадлежит подрядчику. 

Таким образом, исходя их положений п. 8.6. договора, ООО «МЕКОНА» зачел неустойку в счет неоплаченных денежных средств. 

Таким образом, требования ООО «МЕКОНА» о взыскании неустойки в размере 9 303 758, 32 руб. на основании договора субподряда от 25.03.2014г. № 17498-409/суб3, в том числе неустойки за некачественно выполненные работы в размере 3 565 722 руб., неустойки за невыполненные работы в размере 5 738 036, 20 руб. заявлены не обоснованно и не подлежат удовлетворению. 

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения. 

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2017 по делу № А40-50858/16  оставить без изменения, апелляционные жалобы  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  И.А. Титова 

Судьи:  В.Я. Гончаров 

 А.Л. Фриев