﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

16 июня 2021 года

Дело №

А56-116888/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Боровой А.А., судей Казарян К.Г., Троховой М.В., 

при участии от представителя участников общества с ограниченной ответственностью «Хохтиф Девелопмент Руссланд» Ростиславлева Константина Дмитриевича представителя Махонина Ю.А. (доверенность от 26.08.2020), от общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная компания «Пулковская» Дубровской И.И. (доверенность от 05.02.2019), 

рассмотрев 08.06.2021 в открытом судебном заседании кассационные жалобы компании «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» и представителя участников общества с ограниченной ответственностью «Хохтиф Девелопмент Руссланд» Ростиславлева Константина Дмитриевича на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 по делу № А56-116888/2017, 

у с т а н о в и л:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.01.2018 по заявлению должника возбуждено производство по делу о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Хохтиф Девелопмент Руссланд», адрес: 191025, Санкт-Петербург, Невский пр., д. 68, лит. А, пом. 13Н, ОГРН 1089847035794, ИНН 7840380745 (далее - Общество).

Определением от 24.04.2018 (резолютивная часть оглашена в заседании 20.04.2018) в отношении Общества введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Бабенко Иван Владимирович.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 (резолютивная часть оглашена в заседании 05.07.2018), оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.09.2018, определение от 24.04.2018 отменено; Общество признано несостоятельным (банкротом), в отношении его открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Бабенко И.В.

Определением суда от 04.02.2019 конкурсным управляющим Общества утвержден арбитражный управляющий Кузнецов Алексей Владимирович.

Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная компания «Пулковская», адрес: 196158, Санкт-Петербург, Пулковское шоссе, д. 14, лит. А, ОГРН 1089847171897, ИНН 7838407051 (далее – Компания), обратилось в суд с заявлением, в котором, с учетом уточнения требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило включить в реестр требований кредиторов должника (далее - реестр) требование в размере 433 774 791 руб. 20 коп. упущенной выгоды.

Определением от 02.12.2020, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2021, требование Компании в заявленном размере признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр. 

В кассационной жалобе участник Общества компания «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ», зарегистрированная и осуществляющая деятельность на территории Федеративной Республики Германия (далее - Фирма), просит отменить определение от 02.12.2020 и постановление от 11.03.2021 и направить дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение. 

По мнению подателя жалобы суд первой инстанции необоснованно отклонил его ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, а апелляционный суд определением от 09.03.2021 неправомерно прекратил производство по его апелляционной жалобе. 

Фирма отмечает, что является участником должника с долей в размере 99% уставного капитала и в отношении ее в рамках данного дела о банкротстве заявлено требование о привлечении к субсидиарной ответственности. 

Более того, указывает податель жалобы, суд первой инстанции, посчитав, что основания для привлечения Фирмы к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ отсутствуют, вместе с тем сделал вывод о правах и обязанностях названного лица, а именно указал, что преступные действия совершены работниками Общества с ведома участников последнего, то есть в том числе Фирмы.

Апелляционный суд поддержал этот вывод суда первой инстанции и при этом прекратил производство по апелляционной жалобе Фирмы. 

Податель жалобы обращает внимание также на то, что спорный вывод судов первой и апелляционной инстанции не основан на материалах дела и противоречит содержанию приговора, вынесенного Октябрьским районным судом г. Санкт-Петербурга в отношении бывших работников Общества Радаевой Е.А., Соколова В.Д. и Ефремова А.К.

Представитель участников Общества Ростиславлев Константин Дмитриевич в своей кассационной жалобе также просит отменить определение от 02.12.2020 и постановление от 11.03.2021 и направить дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение. 

По мнению подателя жалобы, вывод судов о наличии совокупности обстоятельств для взыскания убытков в виде упущенной выгоды не основан на собранных по делу доказательствах и не соответствует обстоятельствам дела, так как не выявлена противоправность действий должника и не доказан факт причинения Компании убытков в результате действий Общества. 

Ростиславлев К.Д. считает также, что Компания не доказала реальную возможность получения испрашиваемой упущенной выгоды и отмечает, что в 2016 году Компания добровольно вышла из инвестиционного проекта.

Как указывает податель жалобы, суды неправильно применили к отношениям сторон положения о деликатной ответственности и не учли, что размер возможных убытков ограничен в соответствии с условиями договора от 29.12.2010 на управление проектом на предварительной стадии и стадии проектирования (далее - договор).

По мнению Ростиславлева К.Д., вред, причиненный Компании непосредственно Радаевой Е.А., Соколовым В.Д. и Ефремовым А.К., подлежит компенсации именно названными лицами, а не Обществом как работодателем; причиненные кредитору убытки не связаны с какими-либо противоправными действиями со стороны Общества, так как получение исполнения по вступившему в законную силу судебному акту не может быть признано противозаконным деянием.

Представитель участников настаивает на доводе о правомерности действий Общества при предъявлении к исполнению исполнительного документа, выданного на основании вступившего в законную силу определения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.08.2013 по делу № А56-23769/2013, последующая отмена которого по вновь открывшимся обстоятельствам и примененный поворот исполнения судебного акта, по мнению заявителя, сами по себе не свидетельствуют о противоправности поведения Общества.  

Податель жалобы не согласен также с примененными судом порядком и периодом исчисления упущенной выгоды и полагает необоснованным отклонение судом первой инстанции его ходатайства о назначении судебной экспертизы.

В отзыве на кассационные жалобы Компания и конкурсный кредитор Войтенков Евгений Михайлович просят отказать в их удовлетворении.

В судебном заседании, состоявшемся 01.06.2021 и 08.06.2021, представители подателей жалоб поддержали приведенные в них доводы, а представитель Компании и Войтенков Е.М. просили оставить без изменения обжалуемые судебные акты.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Как установлено судами, Компания (заказчик) и Общество (управляющий проектом) 29.12.2010 заключили договор, согласно которому заказчик поручает управляющему проектом за вознаграждение в размере 3 380 000 евро (без учета НДС) совершить от своего имени и за счет заказчика ряд фактических и юридических действий, необходимых для осуществления подготовки к проектированию и проектированию объектов (гостиничных комплексов), дилерских центров и инфраструктуры на земельном участке, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Дунайский пр., уч. 1 (северо-восточнее пересечения дунайского пр. и Пулковского шоссе; далее - земельный участок), в составе и объеме и в сроки, предусмотренные договором.

На основании проектной документации, разработанной привлеченным Обществом лицом, 30.01.2012 Компании выдано положительное заключение Управления государственной экспертизы, в том числе в отношении объекта капитального строительства - автовыставочного комплекса «Мерседес-Бенц, Порше» в составе литера А2, А2, а затем, 16.02.2012, на основании указанных документов Компанией получено разрешение на строительство.

В связи с отказом Компании осуществлять оплату по договору Общество в соответствии с пунктом 8.4.2 договора, содержащего третейскую оговорку, обратилось в Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма с соответствующим иском.

В рамках этого дела, возбужденного Арбитражным институтом Торговой палаты г. Стокгольма, Компания предъявила встречный иск о взыскании с Общества эквивалента 43 416 13,05 евро в счет возмещения реального ущерба и 168 000 000 руб. в счет возмещения упущенной выгоды.

Решением от 04.04.2013 по делу № SCCV(071/2012) Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма удовлетворил иск Общества и обязал Компанию уплатить Обществу 3 988 400 евро, проценты на эту сумму в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) начиная с 09.04.2012 и до осуществления выплаты, 374 013 евро пошлин, выплат и расходов на судебное представительство, проценты на эту сумму в соответствии со статьей 6 Закона Королевства Швеция о процентах, которые начисляются с даты принятия указанного решения до даты выплаты, 193 966 евро, 53 065 шведских крон и 7602 долларов США арбитражных расходов. Этим же решением Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма отказал Компании в удовлетворении ее искового заявления. 

Общество обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации указанного решения. Определением от 15.08.2013, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.11.2013 по делу № А56-23769/2013, данное заявление удовлетворено. 

Суд первой инстанции 22.08.2013 выдал исполнительные листы для предъявления в службу судебных приставов-исполнителей. На основании этих исполнительных листов 12.12.2013 возбуждены исполнительные производства № 19421/13/22/78 и 19422/13/22/78, впоследствии объединенные в сводное производство № 19421/13/22/78. 

Платежным поручением от 28.02.2014 Компания перечислила Обществу 501 250 руб. 

Определением от 29.11.2014 по делу № А56-23769/2013 Компании предоставлена рассрочка исполнения решения от 04.04.2013, принятого Арбитражным институтом Торговой палаты г. Стокгольма с уплатой в срок до 15.12.2014 - 10%, в срок до 15.12.2015 - 30% и в срок до 15.12.2016 - 60% от суммы, подлежащей уплате по этому судебному акту. 

Платежными поручениями от 18.12.2014 и от 16.03.2014 Компания перечислила на депозит службы судебных приставов в общей сумме 37 929 880 руб. 98 коп. 

Определением от 29.11.2015 по делу № А56-23769/2013 Компании предоставлена отсрочка платежа, определенного на 15.12.2015 с установлением нового срока его совершения - 01.11.2016.

Определением от 07.12.2015 по указанному делу приняты обеспечительные меры в виде запрета Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Санкт-Петербургу изменять записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в отношении права аренды земельных участков, на которых Компанией осуществлялась реализация вышеуказанного проекта.

Компания 11.08.2016 обратилась в суд с заявлением об отмене принятых срочных мер, ссылаясь на предоставление встречного обеспечения путем внесения на депозитный счет суда 316 063 960 руб. 72 коп. платежным поручением от 10.08.2016.

Определением от 17.08.2016 по названному делу обеспечительные меры отменены. 

Определением от 28.12.2016 по этому же делу удовлетворено ходатайство Общества о перечислении денежных средств в размере 316 063 960 руб. 72 коп. с депозитного счета суда на депозитный счет службы судебных приставов. Указанная сумма поступила на счет службы судебных приставов 14.02.2017. 

На основании постановления судебного пристава-исполнителя от 11.09.2017 Компания перечислила дополнительно к ранее уплаченным суммам 4 171 014 руб. 58 коп. При этом Компании возвращены излишне уплаченные 11 887 055 руб. 52 коп. 

Судами установлено, что в порядке исполнения решения от 04.04.2013, принятого Арбитражным институтом Торговой палаты г. Стокгольма, требование Общества удовлетворено на сумму 346 779 050 руб. 76 коп. 

Между тем, приговором Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга по делу № 1-3/2017, вступившим в законную силу 13.06.2018, генеральный директор Общества Радаева Е.А. и его работники Соколов В.Д. и Ефремов А.К. признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, частью 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приговором установлено, что названные лица ввели в заблуждение генерального директора Компании Ходырева А.В. и его единственного участника Войтенкова Е.М., судей Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма относительно надлежащего исполнения обязательств по договору, в том числе Радаева Е.А. подписала гарантийные письма о коррекции проектной документации, приняла у привлеченного лица работы, заведомо не соответствующие заданию Компании. 

В приговоре указано, что преступный умысел указанных лиц был направлен на получение решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма о взыскании денежных средств с Компании в пользу Общества на основании подложных документов, то есть сфальсифицированных доказательств, путем введения судей в заблуждение устными и письменными показаниями.

Компания, ссылаясь на обстоятельства, установленные приговором суда, обратилась в суд с заявлением о пересмотре определения от 15.08.2013 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением суда от 31.10.2018 по делу № А56-23769/2013 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам ранее вынесенное по этому же делу определение от 15.08.2013; в удовлетворении заявления о признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма от 04.04.2013 по делу № SCCV (071/2012) отказано.

Определением от 18.03.2019 по делу № А56-23769/2013 удовлетворено заявление Компании о повороте судебного акта и взыскании с Общества в пользу Компании 346 779 050 руб. 76 коп.

Определением от 25.09.2019 по настоящему делу о банкротстве Общества требование Компании в указанном размере признано обоснованным и включено в реестр. 

Компания, ссылаясь на приведенные обстоятельства, 20.08.2019 обратилась в суд с настоящим требованием о включении в реестр требования, составляющего упущенную выгоду. 

Компания ссылалась, что до описанных событий основным видом ее деятельности являлась реализация инвестиционного проекта на основании договора аренды земельного участка на инвестиционных условиях, разрешений на строительство. Результатом реализации инвестиционного проекта предусмотрено проектирование и строительство многофункционального культурно-досугового центра на земельном участке за счет собственных и привлеченных средств. Указанный инвестиционный проект финансировался за счет собственных средств и кредитных ресурсов.

Кредитор указал, что необоснованно перечисленные Обществу     346 779 050 руб. 76 коп. изъяты Компанией из оборотных средств, подлежавших вложению в строительство апарт-отелей с целью извлечения прибыли от этой деятельности. 

Размер названных убытков Компания определила исходя из ставки внутренней нормы доходности (IRR) в 67% годовых и начислила проценты за период с 20.08.2016 по 05.07.2018 (дата оглашения резолютивной части постановления апелляционного суда о признании Общества банкротом и открытия в отношении его конкурсного производства).

В подтверждение правомерности применения такой ставки IRR и обоснованности расчета Компания представила копию экспертного заключения от 14.08.2019 № 19-43-А56-115290/2018, выполненного экспертом        Федьковым Н.Н. (далее - экспертное заключение).

Представитель участников Общества Ростиславлев К.Д. возражал против удовлетворения требования Компании и указал на то, что последняя не доказала наличия у нее намерения вложить денежные средства в целях получения дохода.

Представитель участников должника указывал в том числе на несоответствие представленного Компанией экспертного заключения требованиям допустимости и достоверности доказательств, ссылался в том числе на наличие в расчетах грубых методологических нарушений, нелогичность выводов эксперта, недопустимое определение исходных данных на основании неподтвержденных и несоответствующих фактическим обстоятельствам допущений, отсутствие в заключении расчетной части, завышение ставки доходности IRR более чем в 3 раза по сравнению с подлежащими применению справочными данными. 

По мнению Ростиславлева К.Д. упущенная выгода не может исчисляться за период после введения в отношении должника процедуры наблюдения. 

В обоснование своих доводов Ростиславлев К.Д. представил в том числе рецензию на экспертное заключение, подготовленную специалистом Михальченко А.В. 

Фирма, являющаяся участником Общества с долей в уставном капитале в размере 99%, 24.01.2020 и 01.02.2020 представила в суд ходатайства о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ссылаясь на вынесенное судом в рамках данного дела о банкротстве определение от 25.12.2019 о привлечении ее к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В заседании, состоявшемся 23.09.2020, представитель участников должника также заявил ходатайство о привлечении участников Общества - Фирмы и компании «ХТП ИММО Гмбх» - к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. 

Ходатайство Ростиславлева К.Д. было рассмотрено в заседании, состоявшемся 06.11.2020, и отклонено .

По ходатайству Компании суд, сославшись на положения части 3 статьи 86 АПК РФ, вызвал в судебное заседание Федькова Н.Н. для дачи пояснений эксперта.

Представитель участников должника заявил об отводе Федькова Н.Н., указав, что судебная экспертиза в рамках настоящего дела не назначалась и не проводилась, Федьков Н.Н. не обладает статусом эксперта в данном обособленном споре, а подготовил заключение, которое может учитываться судом в качестве иного доказательства по делу в порядке статьи 89 АПК РФ. Кроме того, Ростиславлев К.Д. поставил под сомнение наличие у Федькова Н.Н. права осуществлять деятельность эксперта, так как последний оказывает услуги по проведению финансового аудита и в силу статьи 1 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» не вправе заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью кроме проведения аудита.

Суд первой инстанции отклонил заявление об отводе Федькова Н.Н. как эксперта по настоящему делу. 

Представитель участников Общества заявил также ходатайство о привлечении специалиста Марьян Т.Л. в целях осуществления содействия правосудию, а именно для дачи пояснений по вопросам расчета упущенной выгоды и оценки, сделанных в экспертном заключении; представил мнение указанного специалиста по спорным вопросам в письменном виде.

Суд удовлетворил указанное ходатайство Ростиславлева К.Д. 

В судебном заседании 06.11.2020 суд заслушал Федькова Н.Н. и       Марьян Т.Л. и отложил рассмотрение дела на 27.11.2020.

Представитель участников должника в заседании заявил ходатайство о назначении экспертизы в целях определения размера упущенной выгоды Компании.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство о назначении экспертизы, указав на злоупотребление процессуальным правом со стороны представителя участников Общества.

Суд, ссылаясь на обстоятельства, установленные в приговоре Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга, пришел к выводу о том, что в результате незаконных действий сотрудников Общества, в том числе его генерального директора, из оборота Компании неправомерно изъяты финансовые средства.

Суд первой инстанции установил, что по договорам от 11.08.2015 и 20.08.2015 Компания продала обществу с ограниченной ответственностью «Автодом» (далее - ООО «Автодом») автовыставочные комплексы «Порше» и «Мерседес-Бенц», а также уступила права и обязанности арендатора по договорам аренды земельных участков, на которых расположены эти комплексы. 

Суд выяснил, что вследствие сложившейся конфликтной ситуации Компания выведена из проекта и с августа 2016 года строительство иных объектов на земельном участке (помимо дилерских центров) осуществляют компании, подконтрольные Войтенкову Е.И., в том числе за счет кредитных средств, полученных под поручительство последнего и под залог его же денежных  средств, размещенных на банковских депозитах. 

В этой связи суд пришел к выводу о том, что вследствие незаконного выбытия денежных средств Компания была лишена возможности продолжать участие в проекте и извлекать прибыль, то есть на ее стороне образовались убытки в виде упущенной выгоды.

Размер упущенной выгоды суд определил исходя из расчета, представленного Компанией со ссылкой на  экспертное заключение, сделанного на 05.07.2018 - дату оглашения резолютивной части постановления апелляционного суда от 10.07.2018.   

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационных жалоб и возражения, приведенные в отзывах, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 325 АПК РФ если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

В данном случае судебный акт - определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.08.2013 - отменено по вновь открывшимся обстоятельствам, а именно установленным вступившим в законную силу приговором суда преступным деяниям руководителя Общества Радаевой Е.А. и его работников Соколова В.Д. и Ефремова А.К., направленным на совершение мошеннических действий при исполнении обязательств по договору в целях получения денежных средств Компании.

Вступившим в законную силу 13.06.2018 приговором Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16.06.2017 по делу № 1-3/2017 данные лица признаны виновными в совершении указанного преступления. 

В приговоре суда установлено, что Радаева Е.А., Соколов В.Д. и Ефремов А.К. ввели в заблуждение единственного участника Компании Войтенкова Е.М. и его генерального руководителя Ходырева А.В., а, впоследствии, также судей  Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма относительно надлежащего исполнения договорных обязательств в том числе путем изготовления подложных документов, после чего, получив решение суда о взыскании задолженности, подали в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области заявление о приведении его в исполнение.

При рассмотрении уголовного дела суд посчитал доказанным наличие у подсудимых умысла на совершение хищения денежных средств потерпевшего (Компании), а также способ хищения - обман.

В силу части 4 статьи 69 АПК РФ вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Судами установлено, что результатом мошеннических действий работников должника, совершенных в том числе путем введения в заблуждение судей Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма, явилось вынесение решения о взыскании с Компании в пользу Общества денежных средств. Этот судебный акт фактически исполнен Компанией.  

В соответствие с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются в том числе неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

По мнению суда кассационной инстанции, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правомерному выводу о том, что в результате незаконных действий работников Общества, в том числе его генерального директора на стороне Компании возникли убытки в виде упущенной выгоды вследствие необоснованного выбытия оборотных средств, предназначавшихся для инвестиций в строительство объектов на вышеуказанном земельном участке. 

Довод представителя участников о том, что в данном случае ответственность за незаконное выбытие денежных средств может быть возложена только на лиц, непосредственно совершивших преступные деяния, правомерно отклонены судами, так как последние очевидно действовали в интересах Общества и результатом их действий явилось поступление денежных средств последнему в порядке принудительного исполнения судебного акта. 

Суды также дали надлежащую оценку доводам представителя участников должника об ограничении размера убытков условиями договора, правомерно отметив, что приговором установлено совершение работниками должника преступных деяний, повлекших незаконное изъятие денежных средств из оборота Компании в пользу Общества и такой вид ответственности регулируется положениями главы 59 ГК РФ.

Вместе с тем, по мнению суда кассационной инстанции, судами при рассмотрении настоящего дела не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 5 статьи 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации  об ответственности за нарушение обязательств» в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В абзаце втором пункта 14 Постановления № 25 разъяснено, что  при разрешении споров, связанных с возмещением упущенной выгоды, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В обоснование размера упущенной выгоды Компания представила экспертное заключение, сделанное в рамках иного спора. 

Такое доказательство, как верно указывает представитель участников Общества, не является заключением судебной экспертизы по смыслу статьи     82 АПК РФ, подлежит оценке судом в качестве иного доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены названным Кодексом.

Так как в рамках настоящего обособленного спора суд не поручал   Федькову Н.Н. проведение экспертизы, то следует согласиться с доводом подателя кассационной жалобы о том, что названное лицо не могло быть вызвано в суд для дачи пояснений в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ.

По смыслу статьи 82 АПК РФ судебная экспертиза назначается в целях разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний. 

В заявлении Компания определила сумму убытков исходя из ставки внутренней нормы доходности (IRR) в 67% годовых, представила в обоснование применения именно такой ставки и именно такого порядка расчета экспертное заключение. 

Представитель участников Общества неоднократно указывал на допущенные при расчетах неточности и ошибки, нелогичность выводов эксперта, недопустимое определение исходных данных на основании неподтвержденных и несоответствующих фактическим обстоятельствам допущений, отсутствие в заключении расчетной части, завышение ставки доходности IRR более чем в 3 раза по сравнению с подлежащими применению справочными данными; представлял заключения специалистов, содержащие критические замечания относительно примененных выводов, сделанных в экспертном заключении   

В данном случае для определения порядка расчета упущенной выгоды, образовавшейся вследствие необоснованного изъятия у Компании оборотных активов, повлекшего невозможность инвестировать эти денежные средства в указанный проект по строительству коммерческой недвижимости, очевидно необходимы специальные познания в области экономики и финансов.

В такой ситуации суду необходимо было поставить перед сторонами вопрос о назначении судебной экспертизы с формированием вопросов, имеющих непосредственное отношение к данному делу.

Между тем, суд первой инстанции, напротив, отклонил ходатайство Ростиславлева К.Д. о назначении судебной экспертизы по делу.

Допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права привело к принятию необоснованного судебного акта. 

По мнению суда кассационной инстанции, суды, устанавливая размер упущенной выгоды, не учли также следующее. 

Исходя из положений абзаца четвертого пункта 2 статьи 4, абзаца второго пункта 3 статьи 12, пункта 3 статьи 137 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), убытки в виде упущенной выгоды отнесены законодателем к финансовым санкциям, подлежащим удовлетворению после погашения основной суммы задолженности.

Коль скоро заявитель рассчитывает сумму упущенной выгоды исходя из процентных ставок, то начисление такой санкции не может осуществляться за период после введения в отношении должника первой процедуры банкротства. 

Разъяснения, содержащиеся в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2003 № 4 посвящены применению пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве по определению размера основного долга и не подлежат применению в рассматриваемой ситуации.

Таким образом, вопреки позиции Компании и выводам судов, размер упущенной выгоды подлежит начислению до даты оглашения резолютивной части определения о введении в отношении должника процедуры наблюдения, то есть до 20.04.2018. 

Последующая отмена указанного судебного акта апелляционным судом с принятием нового судебного акта об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства в данном случае не влияет на порядок установления периода исчисления размера упущенной выгоды.

Кроме того, суд кассационной инстанции считает необходимым отметить также следующее. 

Как указано выше, суд первой инстанции отклонил ходатайства представителя участников Общества и Фирмы о привлечении к участию в деле участников Общества, посчитав, что судебный акт по настоящему спору не затрагивает их права и обязанности. Апелляционный суд согласился с этим выводом суда первой инстанции и прекратил производство по апелляционной жалобе Фирмы. 

Действительно, по общему правилу при рассмотрении данной категории обособленных споров - о включении требования кредитора в реестр - привлечение участников должника к участию в деле не является необходимым, так как соблюдение их процессуальных прав обеспечено участием в деле о банкротстве их представителя. 

Заинтересованность Фирмы в исходе дела, как лица привлекаемого к субсидиарной ответственности в рамках иного обособленного спора по делу № А56-116888/2017, сама по себе не свидетельствует о необходимости привлечения его к участию в деле.

Между тем, в настоящем деле суды первой и апелляционной инстанции, со ссылкой на текст приговора, сделали выводы об осведомленности участников Общества о совершаемых Радаевой Е.А., Соколовым В.Д. и Ефремовым А.К. незаконных действиях при исполнении договора и, более того, суды указали, что эти действия совершены с согласия участников. 

При таком положении, по мнению суда кассационной инстанции, судам следовало разрешить вопрос о привлечении участников Общества к участию в данном обособленном споре. 

Кроме того, суды, делая  спорные заключения со ссылкой на приговор, не учли положения части 4 статьи 69 АПК РФ о пределах преюдициальности выводов, сделанных судом при рассмотрении уголовного дела, для целей установления обстоятельств в деле, находящемся на рассмотрении арбитражного суда. 

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов и направления дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 286 - 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа 

п о с т а н о в и л:

определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2021 по делу № А56-116888/2017 отменить.

Дело направить в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области на новое рассмотрение.

 

Председательствующий

А.А. Боровая

Судьи

К.Г. Казарян

 М.В. Трохова