ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-121722/2018

10 июля 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2019 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиКаменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании: 

от заявителей: 1. ФИО1 по доверенности от 24.06.2018, ФИО2 по доверенности от 20.09.2018, ФИО3 по доверенности от 29.07.2018; 2. ФИО4 по доверенности от 09.07.2018, ФИО5 по доверенности от 23.01.2019;

от заинтересованного лица: ФИО6 по доверенности от 27.06.2019, ФИО7 по доверенности от 20.08.2018;

рассмотрев 03 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Мортадель»

на решение от 03 октября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ласкиной С.О. 

на постановление от 25 марта 2019 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г., 

по делу № А40-121722/18,

по заявлению: 1. АО "ДИКСИ ЮГ", 2. ООО "Фирма Мортадель"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

АО "Дикси Юг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 14.03.2018 N АК/16571/18 в части п. 2 резолютивной части.

ООО "Фирма Мортадель" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 14.03.2018 N АК/16571/18 в части п. 1 резолютивной части.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по объединенному делу N А40-121722/2018 в удовлетворении заявлений АО "Дикси Юг" и ООО "Фирма Мортадель" отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 года решение суда первой инстанции изменено в части, а именно, исключено: на странице 8 мотивировочной части решения абзац 6, начиная со слов "В ходе рассмотрения дела N 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО "Дикси Юг" Договора поставки ООО "Фирма "Мортадель" лишилось канала сбыта 53,2%..." до абзаца 7 страницы 8, начинающегося со слов "При рассмотрении дела N 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено..."; на странице 9 мотивировочной части решения абзац 3, начиная со слов "что привело к утрате ООО "Фирма "Мортадель" канала реализации (сбыта) в 53,2% товаров" до абзаца 4 страницы 9, начинающегося со слов: "В результате совокупности указанных действий...". В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 по делу N А40-121722/2018 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО «Фирма «Мортадель» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, полагая, что судами не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, а так же неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам. 

До начала судебного разбирательства от ООО «Фирма «Мортадель» поступило ходатайство о вынесении частного определения в ФАС России. Ходатайство судом рассмотрено и отклонено.

До начала судебного разбирательства от АО «ДИКСИ ЮГ» поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором общество просит оставить постановление без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. Отзыв приобщен к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с  требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства от ФАС России поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором общество просит оставить постановление без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. Отзыв приобщен к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с  требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

Представитель ООО «Фирма «Мортадель» доводы кассационной жалобы поддержал.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 года в части изменения мотивировочной части решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по делу № А40-121722/2018 подлежит отмене, в остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда,  решение Арбитражного суда города Москвы  по настоящему делу подлежит оставлению в силе.

Судами установлено, что что основанием для возбуждения дела N 5-9-1/00-18-17 явились заявления ООО "Фирма "Мортадель" о нарушении АО "ДИКСИ ЮГ" антимонопольного законодательства, а также документы, представленные ООО "Фирма "Мортадель" с данными заявлениями и документы, полученные от ООО "Фирма "Мортадель" и АО "ДИКСИ ЮГ" в рамках рассмотрения указанных заявлений.

ФАС России, рассмотрев доводы заявления ООО "Фирма "Мортадель", 14.03.2018 вынесла решение N АК/16571/18 по делу N 5-9-1/00-18-17, которым:

1. прекращено рассмотрение дела N 5-9-1/00-18-17 в отношении АО "Дикси-ЮГ" по признакам нарушения пп. "е" п. 4 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившимся в навязывании ООО "Фирма "Мортадель" условий, не относящихся к предмету договора.

2. действия ОА "Дикси Юг", выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг, которые являются невыгодными для ООО "Фирма "Мортадель", что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категории "мясо и мясная продукция", "колбаса, колбасные изделия", "мясная катрономия" и т.п.) признаны нарушением п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителями соблюден. 

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела № 5-9-1/00-18-17 явились заявления ООО «Фирма «Мортадель» о нарушении АО «ДИКСИ ЮГ» антимонопольного законодательства (вх. от 14.03.2017 № 36772/17, далее — Заявление №1; вх. от 10.05.2017 № 69920/17, далее — Заявление № 2), а также документы, представленные ООО «Фирма «Мортадель» с данными заявлениями и документы, полученные от ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» в рамках рассмотрения указанных заявлений. Федеральная антимонопольная служба, рассмотрев доводы заявления ООО «Фирма «Мортадель», 14.03.2018г. вынесла решение № АК/16571/18 по делу № 5-9-1/00-18-17, в котором пришла к следующим выводам: 

1) Прекратить рассмотрение дела № 5-9-1/00-18-17 в отношении АО «ДИКСИ ЮГ» по признакам нарушения пп. «е» п. 4 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009г. №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившимся в навязывание ООО «Фирма «Мортадель» условий, не относящихся к предмету договора; 

2) Признать действия АО «ДИКСИ ЮГ», выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг, которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставка продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.), нарушением п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Предписание Федеральной антимонопольной службой не выдавалось.Не согласившись с решением Федеральной антимонопольной службы России от 14.03.2018г. № АК/16571/18 по делу № 5-9-1/00-18-17 в части выводов Федеральной антимонопольной службы России о признании действий АО «ДИКСИ ЮГ» нарушением п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федеральномузакону от 28.12.2009г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», АО «ДИКСИ ЮГ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Не согласившись с решением Федеральной антимонопольной службы России от 14.03.2018г. № АК/16571/18 по делу № 5-9-1/00-18-17 в части прекращения рассмотрения отказа в возбуждении дела в отношении нерассмотренных требований ООО «Фирма «Мортадель», ООО «Фирма «Мортадель», обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции установил, что  при рассмотрении материалов дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России правомерно установлено следующее.

12.03.2012 между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» заключенДоговор поставки от 12.03.2012 № 1399-Ю-ДЗ/146 (далее — Договор поставки), согласно которому Поставщик (ООО «Фирма «Мортадель») обязуется передавать в собственность Покупателю (АО «ДИКСИ ЮГ»), а Покупатель обязуется принимать и оплачивать на условиях Договора поставки товары, наименование, ассортимент и цена которых указаны в приложении № 1 к Договору поставки.

Договорные правоотношения между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» прекратились в связи с направлением АО «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель» заявления об отказе от исполнения и расторжении договора поставки от 30.03.2017 № 164-ЮР-2 (далее - Заявление о расторжении Договора поставки).

01.06.2013 между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» заключенДоговор оказания услуг, согласно пункту 1.1 которого Исполнитель (АО «ДИКСИ ЮГ») лично и/или с помощью привлечения третьих лиц обязуется оказать Заказчику (ООО «Фирма «Мортадель») рекламные, маркетинговые, информационные и/или иные услуги, направленные на формирование или поддержание интереса к Заказчику как к рекламируемому юридическому лицу, виду его деятельности и/или производимым, поставляемым им товарам (оказываемым им услугам, выполняемым им работам), а Заказчик обязуется их принять и оплатить.

В силу пункта 1.2 Договора оказания услуг конкретные виды услуг, сроки, условия и порядок их оказания согласовываются Сторонами путем подписания приложений к Договору оказания услуг. В рамках исполнения Договора оказания услуг ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» подписаны, в том числе, следующие приложения: 1. Приложение № 23 от 01.01.2015 к договору № 2776-Ю-ДЗ от 01.06.2013 (далее — Приложение № 23). 

Согласно Приложению № 23 ООО «Фирма «Мортадель» поручает, а АО «ДИКСИ ЮГ» принимает на себя обязанность по оказанию ООО «Фирма «Мортадель» услуги «Соблюдение стандартов продаж», срок оказания услуги составляет отчетный период с 01.01.2015 по 31.03.2015, стоимость услуги (в т.ч. НДС 18%) составляет 35 370 000 руб., территория оказания услуги - Центральный федеральный округ, Северо-Западный федеральный округ, АО «ДИКСИ ЮГ» предоставляет ООО «Фирма «Мортадель» информацию о продажах в 1 179 торговых точках, в форме отчета, указанного в приложении к Акту об оказанных услугах.

АО «ДИКСИ ЮГ» письмом от 15.12.2017 пояснило, что в Приложении № 23 содержится опечатка, что в соответствии с данным приложением АО «ДИКСИ ЮГ» оказало ООО «Фирма «Мортадель» услугу «Сбор и обработка статистических данных о динамике продаж товаров Заказчика в магазинах, входящих в торговую сеть «ДИКСИ», а не «Соблюдение стандартов продаж».

Сумма денежных средств в размере 35 370 000 руб. по Приложению № 23 была оплачена ООО «Фирма «Мортадель» в пользу АО «ДИКСИ ЮГ» в соответствии с Платежным поручением от 26.05.2015 №434, заявлением о проведении зачета взаимных требований от 24.06.2015 № ЖВ3012511, заявлением о проведении зачета взаимных требований от 07.08.2015 № ЖВЗО18075, заявлением о проведении зачета взаимных требований от 07.09.2015 № ЖВ3020341, заявлением о проведении зачета взаимных требований от 22.10.2015 № ЖВ3023923, заявлением о проведении зачета взаимныхтребований от 30.12.2015 № ЖВ3030747.

2. Приложение № 1 от 01.02.2016 к договору № 2776-Ю-ДЗ от 01.06.2013 (далее — Приложение № 1). Согласно Приложению № 1 ООО «Фирма «Мортадель» поручает, а АО «ДИКСИ ЮГ» принимает на себя обязанность по оказанию ООО «Фирма «Мортадель» услуги «Сбор и обработка статистических данных о динамике продаж товаров Заказчика в магазинах, входящих в торговую сеть «ДИКСИ», услуги оказываются в форме ежемесячного формирования и предоставления Заказчику отчетов, содержащих информацию о динамике ежемесячных продаж, срок оказания услуги составляет отчетный период с 01.02.2016 по 31.05.2016, стоимость услуги (в т.ч. НДС 18%) составляет 47 360 000 руб, территория оказания услуги - Центральный федеральный округ, АО «ДИКСИ ЮГ» предоставляет ООО «Фирма «Мортадель» информацию о продажах в 1 184 торговых точках в форме отчета, указанного в приложении к Акту об оказанных услугах.

Сумма денежных средств в размере 47 360 000 руб. по Приложению № 1 оплачена ООО «Фирма «Мортадель» в пользу АО «ДИКСИ ЮГ» посредством взаимозачета. В письме от 15.12.2017 (вх. от 11.01.2018 № 2229/18) АО «ДИКСИ ЮГ» пояснило, что документы, подтверждающие списание/перечисление денежных средств в сумме 47 360 000 руб. не оформлялись.

При рассмотрении материалов дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлены следующие обстоятельства в отношении Приложения № 23 и Приложения № 1: По Приложению № 23: 1. Доказательств того, что ООО «Фирма «Мортадель» заказывало у АО «ДИКСИ ЮГ» услугу, оказанную по Приложению № 23, не представлено. 2. Сумма денежных средств, представленная в Приложении № 23, была указана АО «ДИКСИ ЮГ» с целью получения от ООО «Фирма «Мортадель» суммы денежных средств, указанной в расчете компенсаций, ранее направленном (23.01.2015) АО «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель» после того, как ООО «Фирма «Мортадель» не выплатило соответствующую сумму в пользу АО «ДИКСИ ЮГ».

3. Документов, подтверждающих экономическую обоснованность стоимости услуги, оказанной по Приложению № 23 (35 370 000 руб.), не представлено. По Приложению № 1: 1. Приложение № 1 было направлено АО «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель» на подписание 01.06.2016, подписание Приложения № 1 датировано от 01.02.2016, Приложение № 1 было направлено АО «ДИКСИ ЮГ» на подписание после периода фактического предоставления услуг. 2. Доказательств того, что ООО «Фирма «Мортадель» обращалось в АО «ДИКСИ ЮГ» с просьбами увеличить поставки в те или иные регионы по итогам изучения результатов оказания услуги «Сбор и обработка статистических данных о динамике продаж товаров Заказчика в магазинах, входящих в торговую сеть «ДИКСИ», для чего, согласно пояснениям, данным АО «ДИКСИ ЮГ» в ходе рассмотрения дела № 5-9-1/00-18-17, может быть использована данная услуга, не представлено. 3. Ни в отчете об оказании услуги по Приложению № 1, ни в Приложении № 1 не указаны единицы измерения, в которых представлены данные, содержащиеся в Отчете (килограммы, штуки, рубли, тысячи рублей, миллионы рублей и т. д.), в связи с чем данные в Отчете не идентифицируются и соответственно, Отчет не может быть использован ООО «Фирма «Мортадель» в хозяйственной деятельности. 4. Какого-либо подтверждения того, что данные в Отчете указаны в штуках (както утверждалось АО «ДИКСИ ЮГ» в ходе рассмотрения дела 5-9-1/00-18-17), и того, что ООО «Фирма «Мотрадель» было поставлено в известность о том, что данные в Отчете указываются в штуках, не представлено. 5. Цифры, представленные в Отчете напротив того либо иного наименованиятовара, не отражают изменение (в том числе по месяцам) продаж (реализации) такого товара в определенный период (напротив конкретного наименования товара в определенном магазине проставлена одна цифра, которая подразумевает объем реализации данного товара за весь определенный период — 01.02.2016-31.05.2016, в то время как согласно Приложению № 1 АО «ДИКСИ ЮГ» предоставляет ООО «Фирма «Мортадель» сведения о динамике продаж за данный период). 6. АО «ДИКСИ ЮГ» не привело конкретных расчетов, подтверждающих экономическое обоснование стоимости услуги «Сбор и обработка статистических данных о динамике продаж товаров Заказчика в магазинах, входящих в торговую сеть «ДИКСИ», по Приложению № 1 в размере 47 360 000 руб. 7. Стоимость услуги по Приложению № 1 в размере 47 360 000 руб. была исчислена исходя из Прайс-листа на рекламные услуги ГК «ДИКСИ» (далее — Прайс-лист), действовавшего в период с 29.09.2015 по 28.03.2016, не являющегося официальным документом, при этом порядок формирования отчетов по результатам оказания услуги в соответствии с Приложением № 1 не утвержден. 8. Перечень торговых объектов торговой сети «ДИКСИ», в отношении которых ООО «Фирма «Мортадель» будет предоставлена информация при оказании услуги по Приложению № 1, был установлен АО «ДИКСИ ЮГ» самостоятельно, соответственно, сумма денежных средств в размере 47 360 000 руб., исчисленная исходя из прайс-листа, также была установлена АО «ДИКСИ ЮГ» без участия ООО «Фирма «Мортадель». 9. В Отчете представлены данные, совпадающие с данными об объемах реализации продукции ООО «Фирма «Мортадель» в торговых объектах торговой сети «ДИКСИ», представленными АО «ДИКСИ ЮГ» в ФАС России в ходе рассмотрения дела № 5-9-1/00-18-17 в табличной форме (далее — Таблица), лишь по 29 торговым объектам из 1 184 (указанных в Отчете), соответственно, по 1 155 торговым объектам данные в Отчете не соответствуют объемам реализованных товаров, представленным в Таблице. 10. Помимо того, что данные, содержащиеся в Отчете не соответствуют объемамреализации продукции ООО «Фирма «Мортадель» в магазинах торговой сети «ДИКСИ» в период с 01.02.2016 по 31.05.2016, Отчет также содержит данные о реализации продукции ООО «Фирма «Мортадель», которая в отчетный период в магазинах торговой сети «ДИКСИ» не реализовывалась. 11. Установленные расхождения в данных об объемах реализации продукции ООО «Фирма «Мортадель» в торговых объектах торговой сети «ДИКСИ», представленные в Таблице и Отчете, не позволяют сделать вывод о соответствующем качестве предоставления услуги и возможности использования этих данных в хозяйственной деятельности ООО «Фирма «Мортадель». 12. Выплаченная ООО «Фирма «Мортадель» в пользу АО «ДИКСИ ЮГ» сумма денежных средств в размере 47 360 000 руб. (по 11 840 000 руб. ежемесячно) составила 81,40% товарооборота в феврале 2016 года, 66,80% товарооборота в марте 2016 года, 45,30% товарооборота в апреле 2016 года, 54,70% в мае 2016 года соответственно. Кроме того, в рамках рассмотрения дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлены следующие обстоятельства, касающиеся характера договорных взаимоотношений АО «ДИКСИ ЮГ» и ООО «Фирма «Мортадель»: 1. В процессе реализации договорных отношений между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» настаивало на сотрудничестве исключительно на условиях АО «ДИКСИ ЮГ». 2. АО «ДИКСИ ЮГ» отказывалось сотрудничать с ООО «Фирма «Мортадель» на условиях, предлагаемых ООО «Фирма «Мортадель». 3. На протяжении 2016 года и I квартала 2017 года АО «ДИКСИ ЮГ» стабильно закупало у ООО «Фирма «Мортадель» продовольственную продукцию. 4. АО «ДИКСИ ЮГ» пролонгировало срок действия Договора поставки до 12.03.2018. 5. АО «ДИКСИ ЮГ» заключило с ООО «Фирма «Мортадель» Дополнительное соглашение от 31.12.2016, направленное на приведение Договора поставки в соответствие с требованиями новой редакции Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле). 6. АО «ДИКСИ ЮГ» направило в ООО «Фирма «Мортадель» Заявление о расторжении Договора поставки от 30.03.2017 после того, как ООО «Фирма «Мортадель» направило в ФАС России Заявление № 1 (вх. от 14.03.2017 № 36772/17). 7. Обращение ООО «Фирма «Мортадель» в ФАС России с Заявлением № 1 могло повлиять на принятие АО «ДИКСИ ЮГ» решения о расторжении Договора поставки, Приложение № 23 было направлено АО «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель» на подписание 16.03.2015 электронным письмом, направленным работником АО «ДИКСИ ЮГ» ФИО10, следующего содержания: «Добрый день! ФИО8, оригинала нет. Прошу выслать скан и оригиналы Заранее спасибо. С уважением, МАЛЫХИНА ИРИНА СПЕЦИАЛИСТ ТОВАРНОЙ КАТЕГОРИИ УПРАВЛЕНИЕ ОРГАНИЗАЦИИ ЗАКУПОК ГРУППА ОРГАНИЗАЦИИ ЗАКУПОК НАПРАВЛЕНИЕ ГАСТРОНОМИЯ».

Из данного письма усматривается, что во вложениях к нему имеется файл «Приложение № 23 к Договору услуг январь 15 г., февраль 15г. Мортадель_выкладка. docx». Распечатанным файлом «Приложение №23 к Договору услуг январь 15 г., февраль 15 г. Мортадель_выкладка.аосх» является Приложение № 23, стоимость которого составляет 35372 976 руб. 37 коп. При этом Приложение № 23, подписанное обеими сторонами, по которому была оказана услуга «Соблюдение стандартов продаж», содержит стоимость оказываемой услуги в размере 35 370 000 руб.

Как указало ООО «Фирма «Мортадель» в письме б/д № 134 (вх. от 03.10.2017 № 150338/17) стоимость услуги, оказываемой по Приложению № 23, составляла 333 руб. 33 коп. в день за единицу услуги, в то время как в Приложении № 23 в редакции, направленной в ООО «Фирма «Мортадель» 16.03.2015 стоимость данной услуги составляла 338 руб. 91 коп. в день за единицу услуги. 

ООО «Фирма «Мортадель» пояснило, что впоследствии АО «ДИКСИ ЮГ» направило на подписание в ООО «Фирма «Мортадель» Приложение № 23 соткорректированной стоимостью услуги в размере 35 370 000 руб.Откорректированное Приложение № 23 (стоимость которого составляет 35 370 000 руб.) было направлено АО «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель» на подписание 24.04.2015 электронным письмом, направленным ФИО10, следующего содержания: «Добрый день! Жду оригинал Заранее спасибо. С уважением, МАЛЫХИНА ИРИНА СПЕЦИАЛИСТ ТОВАРНОЙ КАТЕГОРИИ УПРАВЛЕНИЕ ОРГАНИЗАЦИИ ЗАКУПОК ГРУППА ОРГАНИЗАЦИИ ЗАКУПОК НАПРАВЛЕНИЕ ГАСТРОНОМИЯ». Из данного письма усматривается, что во вложениях к нему имеются файлы «imgl63.jpg (1 Мбайт)» и «imgl63.jpg (1 Мбайт)». Распечатанными файлами «imgl63.jpg (1 Мбайт)» и «imgl63.jpg (1 Мбайт)» является Приложение № 23 со стоимостью услуги в размере 35 370 000 руб. Таким образом, 16.03.2015 АО «ДИКСИ ЮГ» направило в ООО «Фирма «Мортадель» Приложение № 23, стоимость которого составляет 35 372 976 руб. 37 коп. и впоследствии скорректировало сумму денежных средств по Приложению № 23 до 35 370 000 руб. и направило скорректированное Приложение № 23 в ООО «Фирма «Мортадель» 24.04.2015.Действия АО «ДИКСИ ЮГ», касающиеся установления и взимания с ООО «Фирма «Мортадель» стоимости услуги по Приложению № 23, начались 16.03.2015 с направления в ООО «Фирма «Мортадель» Приложения № 23.Приложение № 1 было направлено АО «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель» 01.06.2016 электронным письмом от 01.06.2016 следующего содержания: «Добрый день! Прошу подписать, направить скан и оригиналы. С уважением, МАЛЫХИНА ИРИНА. СПЕЦИАЛИСТ ОТДЕЛ ФИНАНСОВЫХ ОПЕРАЦИЙ УПРАВЛЕНИЕ ЗАКУПОЧНЫХ ОПЕРАЦИЙ ДЕПАРТАМЕНТ ЗАКУПОК». Из скриншота указанного письма усматривается, что во вложениях к нему имеется файл «Приложение № 1 к Договору услуг_февраль-май 16 л._Мортадель. docx». Распечатанным вложением к электронному письму от 01.06.2016, является Приложение № 1.

Кроме того, АО «ДИКСИ ЮГ» направило в ООО «Фирма «Мортадель» электронное письмо от 12.07.2016,  распечатанным вложением электронного письма от 12.07.2016, является Приложение № 1,  при этом в Приложении № 1, являющимся вложением в электронное письмо от 01.06.2016, доверенность на ФИО9 имеет реквизиты «№ 9-УК от 13.01.2015», а в 8 Приложении № 1, являющимся вложением в электронное письмо от 12.07.2016, доверенность на ФИО9 имеет реквизиты «№ 8-УК от 01.01.2016». 

Таким образом, из приведенных документов усматривается, что Приложение № 1 было направлено в ООО «Фирма «Мортадель» 01.06.2016, при этом срок оказания услуги по Приложению № 1 составляет отчетный период с 01.02.2016 по 31.05.2016, то есть АО «ДИКСИ ЮГ» направило данное приложение в ООО «Фирма «Мортадель» на подписание после периода их фактического предоставления.

Согласно письменным пояснениям АО «ДИКСИ ЮГ» от 24.07.2017 (вх. от 25.07.2017 №113130/17) и документам, представленным с данными письменными пояснениями, ФИО10 (далее — ФИО10) в период договорных отношений между АО «ДИКСИ ЮГ» и ООО «Фирма «Мортадель» (рассматриваемых в рамках дела № 5- 9-1/00-18-17) осуществляла трудовую деятельность в АО «ДИКСИ ЮГ»,  ФИО10 является работником АО «ДИКСИ ЮГ» с 01.03.2013 по дату направления письменных пояснений АО «ДИКСИ ЮГ» от 24.07.2017 (вх. от 25.07.2017№113130/17) на основании трудового договора от 01.03.2013 №399/1378.

В период рассматриваемых договорных отношений между АО «ДИКСИ ЮГ» и ООО «Фирма «Мортадель» ФИО10 являлась работником АО «ДИКСИ ЮГ», уполномоченным вести деловую переписку с ООО «Фирма «Мортадель», следовательно, действия данного работника АО «ДИКСИ ЮГ» являются действиями самого АО «ДИКСИ ЮГ» и, соответственно, ООО «Фирма «Мортадель» правомерно и обоснованно воспринимало действия ФИО10 как действия АО «ДИКСИ ЮГ», письма, направляемые ФИО10 как письма, направляемые АО «ДИКСИ ЮГ». 

30.03.2017 договорные правоотношения между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» прекратились в связи с направлением АО «ДИКСИ ЮГ» в ООО «Фирма «Мортадель» заявления о расторжении Договора поставки.

В ходе рассмотрения дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО «ДИКСИ ЮГ» Договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта 53,2% товаров категорий «колбаса, колбасные изделия», «мясные полуфабрикаты» и 32,9% товаров от общей массы реализуемой продукции, что в свою очередь привело снижению объемов выручки ООО «Фирма «Мортадель» (ООО «Фирма «Мортадель» представлена справка, подписанная главным бухгалтером ООО «Фирма «Мортадель» ФИО11, согласно которой выручка от продаж за 3 квартал 2016 года составила 321 184 244 руб., а за 3 квартал 2017 года — 112 604 835руб., то есть уменьшилась почти в 3 раза) и, соответственно, ООО «Фирма «Мортадель» было вынуждено сократить поголовье животных (ООО «Фирма «Мортадель» представило справку о поголовье животных, подписанную первым вице-президентом ООО «Фирма «Мортадель» Э.К. Агурбаш и главным бухгалтером ООО «Фирма «Мортадель» ФИО11, согласнокоторой по состоянию на 31.03.2016 поголовье животных ООО «Фирма «Мортадель» составляло 51 670 голов, по состоянию на 31.12.2017 - 12 207 голов, поголовье сократилось на 76,4%) и численность работников (ООО «Фирма «Мортадель» представлены копии приказов об увольнении работников за 2017 год, согласно которым в период с 31.03.2017(после того как АО «ДИКСИ ЮГ» направило в ООО «Фирма «Мортадель» Заявление о расторжении Договора поставки) по 31.12.2017 из ООО «Фирма «Мортадель» были уволены более 230 работников). 

При рассмотрении дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено, что в процессе реализации договорных отношений между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ», АО «ДИКСИ ЮГ» обладало существенной рыночной властью над ООО «Фирма «Мортадель», а ООО «Фирма «Мортадель» при этом какой-либо рыночной властью над АО «ДИКСИ ЮГ» не обладало. 

В процессе реализации договорных отношений между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» ООО «Фирма «Мортадель» находилось в положении, зависимом от АО «ДИКСИ ЮГ», АО «ДИКСИ ЮГ» имело возможность влиять на условия сотрудничества между ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ» и выступало в процессе данного сотрудничества «сильной» стороной, что, в свою очередь, давало АО «ДИКСИ ЮГ» возможность определять и настаивать (диктовать) на условиях сотрудничества для ООО «Фирма «Мортадель».

Проанализировав в совокупности имеющиеся материалы дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России сделан вывод, что в рассматриваемых отношениях, с учетом наличия рыночной власти у АО «ДИКСИ ЮГ», АО «ДИКСИ ЮГ» определяло условия сотрудничества (взаимоотношений) для ООО «Фирма «Мортадель», АО «ДИКСИ ЮГ» имело возможность и настаивало на принятии своих условий реализации договорных отношений, в том числе настояло на условиях реализации Договора оказания услуг (установлении и взимании стоимости услуг по Приложению № 23, Приложению № 1, о чем в совокупности рассматриваемых обстоятельств свидетельствует, в том числе имеющаяся переписка, направление и подписание документов об оказании отдельных услуг после периода их фактического предоставления, установление сумм по приложениям к Договору оказания услуг под определенное значение). В свою очередь ООО «Фирма «Мортадель», находясь в зависимом положении «слабой стороны» по отношению к АО «ДИКСИ ЮГ», безоговорочно принимало условия АО «ДИКСИ ЮГ» под угрозой потери значительного канала реализации (сбыта) производимой продукции.

С учетом имеющихся документов и доказательств ФАС России заключено, что ООО «Фирма «Мортадель» в ходе договорных отношений с АО «ДИКСИ ЮГ» находилось в состоянии существенной рыночной зависимости от АО «ДИКСИ ЮГ», и, соответственно, осуществление ООО «Фирма «Мортадель» действий, выраженных в оспаривании правомерности действий АО «ДИКСИ ЮГ», отказ от совершения действий, диктуемых АО «ДИКСИ ЮГ» и тому подобных действий, вызывало бы для ООО «Фирма «Мортадель» существенные экономические риски, например, сокращение заказов на поставку товаров от АО «ДИКСИ ЮГ», расторжение Договора поставки со стороны АО «ДИКСИ ЮГ».

Подтверждением вывода о том, что ООО «Фирма «Мортадель» опасалосьвозникновения негативных последствий в случае отказа от совершения действий,определяемых (диктуемых) АО «ДИКСИ ЮГ», может являться тот факт, что после обращения ООО «Фирма «Мортадель» в ФАС России с Заявлением № 1 о нарушении АО «ДИКСИ ЮГ» антимонопольного законодательства (вх. от 14.03.2017 № 36772/17) АО «ДИКСИ ЮГ» направило в ООО «Фирма «Мортадель» заявление о расторжении Договора поставки от 30.03.2017, что привело к утрате ООО «Фирма «Мортадель» канала реализации (сбыта) в 53,2% товаров категорий «колбаса, колбасные изделия», «мясные полуфабрикаты»(что в натуральном выражении составило 67,2%) и 32,9% товаров от общей массы реализуемой продукции, к снижению численности работников ООО «Фирма «Мортадель», сокращению поголовья животных ООО «Фирма «Мортадель», снижению объемов выручки ООО «Фирма «Мортадель».

В результате совокупности указанных действий АО «ДИКСИ ЮГ» (определении условий реализации Договора оказания услуг), с учетом наличия рыночной власти и конечного положения торговой сети «ДИКСИ» в товаропроводящей цепи для ООО «Фирма «Мортадель» созданы невыгодные условия деятельности и ограничивался доступ указанноголица к соответствующим товарным рынкам (реализации и/или поставки продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.).

С целью обеспечения единства экономического пространства в Российской Федерации, развития торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров,  обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения Законом о торговле установлен запрет создавать препятствия для доступа на товарный рынок.

Закон о торговле подразумевает установление запретов и ограничений именно в отношении субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, как субъектов, имеющих возможность определять общие условия обращения товаров на товарном рынке, а равно создавать препятствия в доступе на данный рынок и устанавливать обременения для «зависимых» участников рынка - поставщиков продукции.

Положение торговой сети исходя из требований Закона о торговле аналогично положению субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, что свидетельствует о ее особом статусе.

При таких обстоятельствах неправомерна ссылка АО «ДИКСИ ЮГ» на положения статьи 782 ГК РФ (односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг), поскольку наличие права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг, не меняет особого статуса торговой сети, имеющего рыночную власть и не дает возможности поставщику влиять на торговую сеть, находясь при этом в зависимом положении от торговой сети. Суд пришел к правомерному выводу, что учитывая совокупность имеющихся доказательств, ФАС России, пришла к правильному выводу, что АО «ДИКСИ ЮГ», определив в одностороннем порядке условия реализации Договора оказания услуг, касающиеся Приложения № 23, Приложения № 1 (в том числе установление и взимание необоснованной стоимости услуг, направление и подписание документов об оказании отдельных услуг после периода их фактического предоставления, установление сумм по приложениям к Договору оказания услуг под определенное значение), которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.), нарушило пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.Решением ФАС России действия АО «ДИКСИ ЮГ», выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг, которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.), признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле (пункт 2 Резолютивной части Решения ФАС России).

Суд отметил, что из текста оспариваемого Решения четко следует, что обстоятельства, необходимые для квалификации совершенного АО «ДИКСИ ЮГ» правонарушения, антимонопольным органом установлены.

Суд указал на неправомерность довода АО «ДИКСИ ЮГ» о том, что антимонопольному органу надлежало оценивать действия общества на предмет соответствия положениям подпункта «а» пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле (в ред. от 31.12.2014).

Изменения в статью 13 Закона о торговле были внесены Федеральным законом от 03.07.2016 № 273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — Закон № 273-ФЗ). Законом № 273-ФЗ уточнены антимонопольные требования, предусмотренные статьей 13 Закона о торговле, внесенные в этой части изменения предполагают установление более четких требований к участникам рынка и направлены на приведение норм, устанавливающих антимонопольные правила в сфере торговой деятельности, в соответствие с правовыми основами и принципами антимонопольного регулирования в Российской Федерации.

Запрет на создание препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов был установлен и содержался в статье 13 Закона о торговле и ранее (действует с момента вступления в силу Закона о торговле, т.е. с 01.02.2010).

Внесенные в часть 1 статьи 13 Закона о торговле Законом № 273-ФЗ изменения и, соответственно, действующая редакция нормы не ухудшает положение лица, в отношении которого норма подлежит применению, а лишь уточняет и предъявляет более ясные требования к квалификации антиконкурентных действий.

Суд установил, что вменяемое АО «ДИКСИ ЮГ» нарушение Закона о торговле продолжалось и после вступления в силу Закона № 273-ФЗ (15.07.2016), в частности, заявление АО «ДИКСИ ЮГ» об отказе от исполнения и расторжении договора поставки № 164-ЮР-2 датировано 30.03.2017, то есть когда действовал Закон о торговле в редакции Закона № 273-ФЗ, в связи с чем, в рамках рассмотрения дела №5-9-1/00-18-17 действия АО «ДИКСИ ЮГ»были правомерно рассмотрены антимонопольным органом на соответствие действующей редакции пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле и вопреки доводам Заявителей, дело № 5-9-1/00-18-17 не рассматривалось по пункту 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле (создание дискриминационных условий, определяемых в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»), доводы Заявителей об обратном противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам и тексту оспариваемого Решения антимонопольного органа. 

Решением ФАС России прекращено рассмотрение дела №5-9-1/00-18-17 в отношении АО «ДИКСИ ЮГ» по признакам нарушения подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившимся в навязывании ООО «Фирма «Мортадель» условий, не относящихся к предмету договора (пункт 1 Резолютивной части Решения ФАС России).

Согласно подпункту «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети запрещается навязывать контрагенту условия, не относящиеся к предмету договора.

Суд установил из пояснений ответчика, а также анализа материалов дела № 5-9-1/00-18-17 в совокупности, включая судебные акты по делам № А41-42493/17 и № А41-28216/17, что ФАС России посчитала необоснованным рассматривать исследованные приложения к Договору оказания услуг как не относящиеся к предмету данного договора и, соответственно, квалифицировать действия АО «ДИКСИ ЮГ» как нарушение подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле, что  антимонопольным органом было учтено, что в рамках дела № А41-42493/17 судами указано, что доказательств навязывания АО «ДИКСИ ЮГ» ООО «Фирма «Мортадель» предусмотренных в Приложении № 1 к Договору оказания услуг на невыгодных для ООО «Фирма «Мортадель» условиях судами не установлено, в связи с чем ФАС России установил, что рассмотрение дела № 5-9-1/00-18-17 по признакам нарушения подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле подлежало прекращению.

Суд пришел к правомерному выводу, что вопреки доводам АО «ДИКСИ ЮГ», оспариваемое Решение ФАС России не направлено на преодоление судебных актов по делам № А41-42493/17 и № А41-28216/17, в Решении ФАС России не оспаривается факт оказания услуг или произведение зачета требований ООО «Фирма «Мортадель» и АО «ДИКСИ ЮГ».

В результате совокупности указанных действий АО «ДИКСИ ЮГ», с учетом наличия рыночной власти и конечного положения торговой сети «ДИКСИ» в товаропроводящей цепи, для ООО «Фирма «Мортадель» созданы невыгодные условия деятельности, приведшие к ограничению доступа указанного лица к соответствующим товарным рынкам, при этом исходя из содержания пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле следует, что устанавливается запрет не только на создание препятствий для доступа на товарный рынок для хозяйствующих субъектов, которые еще не находятся на товарном рынке, но и насоздание препятствий для доступа на товарный рынок для хозяйствующих субъектов, которые находились на товарном рынке, но им были созданы условия для выхода с товарного рынка, которые привели к ограничению доступа на товарный рынок, что и имело место в рассматриваемом случае.

Доводу АО «ДИКСИ ЮГ» о том, что ФАС России не соблюден порядок принятия оспариваемого Решения, так как антимонопольным органом не установлен товарный рынок, препятствия для доступа на который оценивались, судом правомерно  признан как основанный на неверном понимании норм материального права и противоречащий имеющимся в материалах дела доказательствам,  дело №5-9-1/00-18-17 рассматривалось на предмет нарушения Закона о торговле, пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее Порядок), установлен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которыхантимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции, к которым установление факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле не относится, в связи с чем у ФАС России отсутствовали основания для проведения анализа товарного рынка в соответствии с Порядком при рассмотрении дела № 5-9-1/00-18-17.

Суд правомерно установил, что из текста оспариваемого Решения четко следует, что ФАС России определены как продуктовые, так и географические границы товарного рынка, а также иные параметры, необходимые для анализа состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия антимонопольным органом решения от 14.03.2018 по делу № 5-9-1/00-18-17.

В качестве продуктовых границ товарного рынка рассматривалась реализация и (или) поставка продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п. (страницы 62-68 Решения ФАС России).

Это подтверждается документами и сведениями, представленными АО «ДИКСИ ЮГ» и ООО «Фирма «Мортадель» в ответ на запросы ФАС России (письмо АО «ДИКСИ ЮГ» от 12.05.2017 № 31, вх. № 72986/17 от 15.05.2017, письмо АО «ДИКСИ ЮГ» от 26.02.2018, письмо ООО «Фирма «Мортадель» вх. № 59829/17 от 20.04.2017, письмо ООО «Фирма «Мортадель» б/н от 24.07.2017, сведения, представленные ООО «Фирма «Мортадель», на заседании Комиссии ФАС России по делу 26.02.2018, письмо ООО «Фирма «Мортадель» вх. №24489/18 от 16.02.2018), протоколом заседания Комиссии ФАС России от 26.02.2018 по делу № 5-9-1/00-18-17, категории продовольственных товаров, к которым относятся поставляемые товары ООО «Фирма «Мортадель», были указаны самим АО «ДИКСИ ЮГ» при предоставлении сведений об объемах поставок ООО «Фирма «Мортадель».

Суд пришел к правомерному выводу, что  АО «ДИКСИ ЮГ» при предоставлении информации об условиях договоров, на основании которых ООО «Фирма «Мортадель» осуществлялись поставки продовольственных товаров в адрес АО «ДИКСИ ЮГ» и объемах, поставленных ООО «Фирма «Мортадель» товаров, указало категории товаров «мясо и мясная продукция», «мясная гастрономия» (письмо АО «ДИКСИ ЮГ» от 12.05.2017 № 31, вх. № 72986/17 от 15.05.20170), что в  рамках рассмотрения дела Комиссией ФАС России исследовалось в какие распределительные центры торговой сети «ДИКСИ» поставлялась продукция ООО «Фирма «Мортадель» (местонахождение распределительного центра, в том числе на территории какого субъекта Российской Федерации он расположен), а также куда с указанных распределительных центров распределялась (по каким торговым объектам торговой сети "ДИКСИ") продукция ООО «Фирма «Мортадель» для реализации розничному потребителю (в том числе на территории каких субъектов РФ находятся данные торговые объекты торговой сети "ДИКСИ"), т.е. были установлены фактические районы поставки и (или)реализации товаров и  это подтверждается документами и сведениями, представленными АО «ДИКСИ ЮГ» (письмо АО «ДИКСИ ЮГ» от 12.05.2017 № 31, вх. № 72986/17 от 15.05.2017, письмо АО «ДИКСИ ЮГ» от 15.12.2017, вх. № 2229/18 от 11.01.2018). 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований к удовлетворению требований АО "Дикси Юг" и ООО "Фирма Мортадель.

Изменяя решение Арбитражного суда г. Москвы по делу, исключая: на странице 8 мотивировочной части решения абзац 6, начиная со слов "В ходе рассмотрения дела N 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО "Дикси Юг" Договора поставки ООО "Фирма "Мортадель" лишилось канала сбыта 53,2%..." до абзаца 7 страницы 8, начинающегося со слов "При рассмотрении дела N 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено..."; на странице 9 мотивировочной части решения абзац 3, начиная со слов "что привело к утрате ООО "Фирма "Мортадель" канала реализации (сбыта) в 53,2% товаров" до абзаца 4 страницы 9, начинающегося со слов: "В результате совокупности указанных действий..." суд апелляционной инстанции указал на  достигнутое по правилам части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельств, которые  принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания, пришел к выводу, что  сочтя указанные выводы ФАС России установленными, суд первой инстанции включил их в мотивировочную часть решения.

В силу части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. При этом признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

 Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Как следует из материалов дела, постановления суда апелляционной инстанции по настоящему делу, ФАС России и АО "Дикси Юг" в ходе судебного разбирательства представили в суд апелляционной инстанции заявление в порядке части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании сторонами обстоятельств в результате достигнутого между ними соглашения по обстоятельствам дела от 15.01.2019, в соответствии с которым:- решением ФАС России от 14.03.2018 по делу N 5-9-1/00-18-17 установлено, что действия ОА "Дикси Юг", выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг (касающихся приложений N 1 и Приложения N 23), которые являются невыгодными для ООО "Фирма "Мортадель", что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категории "мясо и мясная продукция", "колбаса, колбасные изделия", "мясная катрономия" и т.п.) являются нарушением п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации". За данное нарушение Постановлением ФАС России от 28.05.2018 по делу об административном правонарушении N 4-14.40-31/00-18-18 АО "Дикси Юг" привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 2 000 000 руб.

- решением ФАС России не устанавливался факт причинения АО "Дикси Юг" ООО "Фирма "Мортадель" убытков, в связи с чем из мотивировочной части Решения ФАС России подлежат исключению выводы: "принимая во внимание объемы товаров, представляемых ООО "Фирма "Мортадель" в АО "Дикси Юг", в результате принятия АО "Дикси Юг" решения об одностороннем расторжении Договора поставки ООО "Фирма "Мортадель" лишилось канала сбыта (реализации) 53,2% товаров "колбасы, колбасные изделия", "мясные полуфабрикаты" и, соответственно, 32,9% товаров об общей массы реализуемой продукции"; "таким образом, в результате одностороннего расторжения АО "Дикси Юг" Договора поставки ООО "Фирма "Мортадель" лишилось канала сбыта (реализации) 53,2% товаров "колбасы, колбасные изделия", "мясные полуфабрикаты" и 32,9% товаров об общей массы реализуемой продукции, что в свою очередь привело к снижению объемов выручки ООО "Фирма "Мортадель" и, соответственно, ООО "Фирма "Мортадель" было вынуждено сократить поголовье животных и численность работников"; "..., к снижению численности работников ООО "Фирма "Мортадель", сокращению поголовья животных ООО "Фирма "Мортадель", снижению объемов выручки ООО "Фирма "Мортадель"; "В результате у ООО "Фирма "Мортадель" возникли имущественные потери денежных средств, которые могли быть использованы ООО "Фирма "Мортадель" в своей хозяйственной деятельности".

Данное соглашение заключено между заинтересованным лицом – ФАС России и одним из созаявителей по делу АО "Дикси Юг", при этом созаявитель по настоящему делу - ООО "Фирма Мортадель" в заключении данного соглашения не участвовало, а в доводах кассационной жалобы указало, кроме того на несогласие с обстоятельствами самого соглашения, неправильностью выводов суда апелляционной инстанции, принявшего обстоятельства  соглашения в качестве основания для изменения судебного акта, не участие созаявителя в данном соглашении. 

Исходя из абз. 2 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 50 от 18.07.2014 самостоятельными результатами примирения сторон, помимо мирового соглашения, могут быть также частичный или полный отказ от иска (часть 2 статьи 49 Кодекса), его частичное или полное признание (часть 3 статьи 49 Кодекса), признание обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, соглашение по обстоятельствам дела (статья 70 Кодекса).

В связи с изложенным, вышеназванное соглашение не является результатом примирения сторон, направлено на фактическое изменение оспариваемого акта ФАС России, принятого Комиссией ФАС в соответствии с положениями  статьи 45 Закона о защите конкуренции и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 и в отсутствии определения Комиссии ФАС, изданного в порядке  части 1 статьи 51.1 Закона о защите конкуренции о даче разъяснения решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправления допущенных в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки.

В связи с изложенным, суд кассационной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены постановления суда апелляционной инстанции в части изменения мотивировочной части решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по делу № А40-121722/2018, 

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций, а ошибочность выводов суда апелляционной  инстанции в отменяемой части связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 года в части изменения мотивировочной части решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по делу № А40-121722/2018 отменить, в остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 года,  решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по делу № А40-121722/2018 оставить в силе.

Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 года в части изменения мотивировочной части решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по делу № А40-121722/2018 отменить.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 года,  решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по делу № А40-121722/2018 оставить в силе.

Председательствующий-судья

ФИО12

Судьи

И.Ю. Григорьева

Е.Е. Шевченко