Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-85727/2023

Дело № А40-158722/23

г. Москва

08 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е.,

судей:

ФИО1, Суминой О.С.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК» на решение Арбитражного суда города Москвы

19.10.2023 по делу № А40-158722/23

по заявлению АО «РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК»

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ,

третьи лица: ПАО «ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ – РОССЕТИ»,

ООО «АЛЬЯНС ГРУПП», ООО «РТС-ТЕНДЕР»,

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 20.11.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

от ООО «Альянс групп» ФИО5 по доверенности от 15.12.2023, ФИО6 по доверенности от 24.01.2024, от остальных третьих лиц представители не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

АО «РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – управление) о признании незаконными решения и предписания от 20.04.2023 №077/07/00-4897/2023.

Решением суда от 19.10.2023 в удовлетворении заявления было отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявление.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей общества, управления, а также представителей ООО «АЛЬЯНС ГРУПП», участвующего в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «АЛЬЯНС ГРУПП» на действия (бездействие) общества при определении поставщика путем проведения конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. 

Решением комиссии управления от 20.04.2023 по делу №077/07/00-4897/2023 жалоба была признана обоснованной, в действиях общества установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). 

На основании этого решения выдано предписание от 20.04.2023, в соответствии с которым обществу предписано устранить допущенное нарушение.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества, основывался на следующем.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Пунктом 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Как следует из материалов дела, п.п. 7.9, 13.1.6 проекта договора установлена обязанность предварительного согласования поставщиком производителя (завода-изготовителя) товаров либо его официального представителя с заказчиком, при этом, в случае уклонения поставщика от исполнения указанной обязанности, на него будет наложен штраф в размере 1 000 000 руб. за каждый зафиксированный случай, но не более 10% от цены такого заключенного договора. 

Общество указывает на то, что включение спорных пунктов обусловлено тем, что некоторые производители в целях снижения стоимости производства продукции разрабатывают собственные технические условия на данную продукцию, не соответствующие ГОСТ, и по ним производят продукцию, при этом удешевление стоимости производства продукции приводит к существенному снижению качества, что в большинстве случаев и становится причиной коротких замыканий и пожаров. 

Судом первой инстанции установлено, что при осуществлении деятельности заказчик руководствуется Единым стандартом закупок ПАО «ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ - РОССЕТИ» (далее - положение о закупке), утвержденным решением Совета директоров ПАО «РОССЕТИ» (протокол от 30.12.2022 № 604) (далее - положение). 

В соответствии с п. 7.1.1 положения в целях формирования извещения о закупке и документации о закупке (за исключением закупок для проведения которых извещение и (или) документация о закупке не формируется) Заказчик заранее определяет: 

– требования к техническим, качественным, функциональным, эксплуатационным (при наличии) характеристикам закупаемой продукции, в том числе начальную (максимальную) цену договора (лота) либо единичные расценки при возможности их определения на этапе размещения извещения о закупке и (или) документации о закупке; 

– требования к участникам закупки, в том числе предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки; 

– условия договора, заключаемого по результатам процедуры закупки; 

– требования к составу и оформлению заявок; 

– условия о том, что подтверждение соответствия закупаемой продукции (а также процессов ее производства, хранения, перевозки и др.) требованиям, предъявляемым к ним со стороны заказчика, проводится в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе о техническом регулировании в аккредитованных органах по обязательной сертификации (в части требований, относящихся к безопасности), и во внесенных в государственный реестр системах добровольной сертификации (в части иных существенных требований, перечень которых определяется заказчиком). Документальным выражением определения соответствия являются сертификаты или иные документы, не противоречащие действующему законодательству Российской Федерации; 

– порядок отбора, оценки и сопоставления заявок по степени их предпочтительности для Заказчика и определения лица (лиц), получающего по результатам процедуры закупки право заключения соответствующего договора (договоров). 

Согласно п. 7.1.2 положения, предусмотренные п. 7.1.1 стандарта требования, правила отбора и оценки не должны накладывать на конкурентную борьбу участников закупки излишних ограничений. При формировании состава лотов не конкуренции (состава участников закупки), путем включения в состав лотов продукции, технологически и (или) функционально не связанной с предметом закупки и друг с другом, если иное не предусмотрено законодательством. 

В силу пп. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. 

В силу ч. 5 ст. 4 Закона о закупках проект договора является неотъемлемой частью документации о закупке. 

Исходя из пункта 7.9 проекта договора заказчик вне зависимости от победителя Закупки самостоятельно согласовывает и определяет производителя поставляемого товара. 

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в указанных обстоятельствах претендент в рамках исполнения договора фактически будет обязан поставлять продукцию конкретных производителей. 

Кроме того, потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре. 

Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно установил, что оспариваемые условия проекта договора нарушают право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). 

При этом в соответствии с Законом о закупках заказчик вправе установить требования к участникам закупки. Оспариваемая Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства. Таким образом, исполнитель в процессе осуществления обязательств по договору может столкнуться с отказом заказчика в согласовании производителя (завода-изготовителя). 

Наличие же требования об обязательном согласовании с заказчиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает права исполнителя. 

Качество поставляемого товара должно соответствовать техническим условиям и требованиям, предъявленным к качеству товара, установленного документацией. Функциональные характеристики поставляемого товара также должны соответствовать техническим требованиям. Качество товаров (работ, услуг) подтверждается сертификатом соответствия и декларацией о соответствии, а также иными документами, подтверждающими соответствие товаров (работ, услуг) обязательным требованиям по качеству и безопасности. 

Исполнитель обязан предоставить потребителю информацию о подтверждении соответствия товаров (работ, услуг) указанным требованиям. Такие документы представляются при передаче товара. 

Таким образом, качество товара подтверждается характеристиками, установленными в техническом задании. Кроме того, участники при подаче заявки декларируют соответствие поставляемого товара требуемым характеристикам. Также при поставке товара исполнителем представляются документы на товар, подтверждающие соответствие характеристик установленным требованиям. При этом закупочная документация не содержит каких-либо ограничений в выборе производителя предлагаемого к поставке товара. Кроме того, при наличии потребности в поставке товаров определенного качества заказчик имеет возможность установить требуемые характеристики в документации. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции обоснованны, наличие спорного требования, изложенного в пункте 7.9 проекта договора, согласно которому до заключения поставщиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями для поставки товара, поставщик обязан предварительно согласовать с покупателем заключение договоров с указанными лицами, не гарантирует заказчику поставку товара надежного поставщика и надлежащего качества и может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (статья 1 ГК РФ). 

Именно спорное условие проекта договора нарушает право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не права заказчика. 

Участники поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения организатора закупки, поскольку критерии его согласия относительно производителя (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями, в документации не раскрыты. 

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что действия заказчика влекут за собой ограничение свободы предпринимательской деятельности и ставят в прямую зависимость исполнение контракта от волеизъявления заказчика. 

Таким образом, суд первой инстанции на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи пришел к обоснованному выводу о несоответствии действий общества требованиям, установленным в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках. 

На основании изложенного, оспариваемое решение управления вынесено с соблюдением норм Закона о защите конкуренции, в пределах компетенции управления, не препятствует осуществлению деятельности общества и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, обществом не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 по делу № А40-158722/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  О.С. Сумина 

 М.В. Кочешкова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.